Αρχική Μεταρρύθμιση Συστήματος Ανάθεσης Δημοσίων ΣυμβάσεωνΆρθρο 54Σχόλιο του χρήστη ΣΑΤΕ - ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΟΣ ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΑΝΩΝΥΜΩΝ, ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ | 3 Μαρτίου 2011, 15:45
  • Σχόλιο του χρήστη 'ΣΑΤΕ - ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΟΣ ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΑΝΩΝΥΜΩΝ, ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ' | 3 Μαρτίου 2011, 15:45

    ΑΡΘΡΟ 54 – ΕΠΑΝΕΛΕΓΧΟΣ ΕΓΚΕΚΡΙΜΕΝΩΝ ΑΝΑΛΥΤΙΚΩΝ ΕΠΙΜΕΤΡΗΣΕΩΝ 1) Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 52 τροποποιείται ως εξής: «Οι επιμετρήσεις του έργου, εγκεκριμένες από τη διευθύνουσα υπηρεσία ή αυτοδίκαια εγκεκριμένες, υπόκεινται σε έλεγχο από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής και το αχρεωστήτως καταβληθέν εργολαβικό αντάλλαγμα είναι επιστρεπτέο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παράγραφο 8 του άρθρου 53 του παρόντος». ΣΧΟΛΙΑ:  Προβλέπεται με τη συγκεκριμένη διάταξη ο επανέλεγχος όχι μόνο των αυτοδικαίως εγκεκριμένων αναλυτικών επιμετρήσεων αλλά και των ρητώς εγκεκριμένων. Κατά την άποψή μας, είναι αδιανόητο να επιτρέπεται ο επανέλεγχος ελεγμένων και ρητώς εγκεκριμένων από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία αναλυτικών επιμετρήσεων και μάλιστα ανά πάσα χρονική στιγμή, ακόμη και μετά την περάτωση του έργου. Τούτο ενδέχεται να γεννά και ζήτημα συνταγματικής τάξης, εφόσον παραβιάζονται οι γενικές αρχές που διέπουν την ανάκληση των διοικητικών πράξεων, ιδίως αυτές της χρηστής διοίκησης και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου. Πρέπει να επισημανθεί, ότι η δυνατότητα ποσοτικού επανελέγχου του έργου από την Επιτροπή Προσωρινής Παραλαβής προβλέπεται και υπό το ισχύον καθεστώς. Ωστόσο, το Συμβούλιο της Επικρατείας, ερειδόμενο στις προαναφερθείσες συνταγματικώς απορρέουσες αρχές του διοικητικού δικαίου, έχει επανειλημμένως αποφανθεί ότι το πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής δεν μπορεί να ακυρώσει το περιεχόμενο των εγκεκριμένων (ρητώς ή αυτοδικαίως) αναλυτικών επιμετρήσεων. Η διάταξη έχει ως σαφή, δεδηλωμένο σκοπό να καταστήσει ανενεργό τη νομολογία του ΣτΕ επί του θέματος.  Τι νόημα έχει ο έλεγχος και η ρητή έγκριση υποβληθείσας αναλυτικής επιμέτρησης από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, όταν θα μπορεί η Επιτροπή Προσωρινής Παραλαβής να επανελέγχει όλες τις ρητώς εγκεκριμένες αναλυτικές επιμετρήσεις, να τις τροποποιεί και ακολούθως να δημιουργεί έρεισμα για σύνταξη επιστροφικών λογαριασμών σε βάρος του αναδόχου;  Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να υπάρξει περιορισμός της δυνατότητας επανελέγχου μόνο στις αυτοδικαίως εγκεκριμένες αναλυτικές επιμετρήσεις. Οι ρητώς εγκεκριμένες αναλυτικές επιμετρήσεις έχουν υποστεί, ή, εν πάση περιπτώσει, όφειλαν να είχαν υποστεί τον εξονυχιστικό έλεγχο της διευθύνουσας υπηρεσίας και δεν είναι δυνατόν να διαταράσσεται η ασφάλεια δικαίου για τον λόγο ότι η υπηρεσία, από δική της ευθύνη, ενδεχομένως να μην έχει ελέγξει ορθά τις υποβληθείσες από τον ανάδοχο αναλυτικές επιμετρήσεις εντός του επαρκέστατου χρόνου που διαθέτει για να τις ελέγξει.  Περαιτέρω, ανακύπτει και ένα άλλο ζήτημα: Οι αναλυτικές επιμετρήσεις περιλαμβάνουν και Π.Π.Α.Ε.. Το σχέδιο νόμου προβλέπει τον έλεγχο και παραλαβή των αφανών εργασιών από τριμελή επιτροπή. Τα Π.Π.Α.Ε. όμως αποτελούν τμήμα των αναλυτικών επιμετρήσεων. Θα υπόκεινται και αυτά, ως τμήμα των αναλυτικών επιμετρήσεων, στο δικαίωμα επανελέγχου από την Επιτροπή Προσωρινής Παραλαβής; Και πως θα είναι τεχνικά εφικτό να επανελεγχθούν οι αφανείς εργασίες κατά την παραλαβή του έργου;  Τέλος, θεωρούμε ότι το τρίμηνο χρονικό διάστημα ελέγχου είναι υπερεπαρκές για τον έλεγχο και την έγκριση υποβαλλόμενης από τον ανάδοχο αναλυτικής επιμέτρησης. Εάν η δημόσια διοίκηση θεωρεί ότι ούτε και αυτό το διάστημα επαρκεί, ας αυξηθεί, έστω σε τετράμηνο, αλλά η διοίκηση πρέπει να φέρει και αυτή κάποιες συνέπειες της αδράνειάς της. Διότι ο μη έλεγχος υποβληθείσας αναλυτικής επιμέτρησης επί τρίμηνο ή τετράμηνο μόνο σε αδράνεια της διοίκησης μπορεί να αποδοθεί. Επιπλέον, η ασφάλεια της σύμβασης διακυβεύεται σοβαρά. Δεν επιτρέπεται ο ανάδοχος να εκτελεί ένα έργο ευρισκόμενος διαρκώς υπό τη δαμόκλειο σπάθη της τροποποίησης ρητώς εγκεκριμένων αναλυτικών επιμετρήσεων και της σύνταξης σε βάρος του επιστροφικών λογαριασμών κατά τον χρόνο παραλαβής του έργου. 2) Η παράγραφος 3 αναφέρει τα εξής: «3. Η παράγραφος 3 του άρθρου 52 του ν. 3669/2008 αντικαθίσταται όπως παρακάτω: «3. Όταν πρόκειται για εργασίες που η ποσοτική τους επαλήθευση δεν θα είναι δυνατή στην τελική μορφή του έργου, όπως εργασίες που πρόκειται να επικαλυφθούν από άλλες και δεν θα είναι τελικά εμφανείς, ποσότητες που παραλαμβάνονται με ζύγιση ή άλλα παρόμοια, ο ανάδοχος υποχρεούται να καλέσει την επιτροπή της παρ. 2 του άρθρου 36 του παρόντος και τον επιβλέποντα, προκειμένου να προβούν από κοινού στην καταμέτρηση ή ζύγιση και να συντάξουν πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών ή πρωτόκολλο ζυγίσεως αντίστοιχα. Το πρωτόκολλο αυτό, υπογραφόμενο από τον ανάδοχο, τον επιβλέποντα και τα μέλη της επιτροπής, αποτελεί προϋπόθεση για την πιστοποίηση των σχετικών εργασιών».» ΣΧΟΛΙΟ:  Θα πρέπει να αποκλεισθεί ρητώς η δυνατότητα επανελέγχου ΠΠΑΕ ή ΠΖ, ενόψει και του τεχνικά ανέφικτου τέτοιου επανελέγχου. ΑΡΘΡ. 54 § 5 & 75Α - ΑΠΟΣΒΕΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΑΝΑΔΟΧΟΥ ΜΕΤΑ ΠΑΡΕΛΕΥΣΗ ΔΙΜΗΝΟΥ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΜΦΑΝΙΣΗ ΤΗΣ ΓΕΝΕΣΙΟΥΡΓΟΥ ΑΙΤΙΑΣ Με το άρθρο 54 παρ. 5 σε συνδυασμό με το άρθρο 63 του νομοσχεδίου τροποποιούνται οι διατάξεις του ΚΔΕ που ορίζουν τα καταληκτικά χρονικά όρια υποβολής των αιτημάτων του αναδόχου. Παραθέτουμε τις σχετικές διατάξεις του σχεδίου νόμου: Άρθρ. 54 § 5. Η παράγραφος 7 του άρθρου 52 του ν. 3669/2008 αντικαθίσταται όπως παρακάτω: «7. Μαζί με την τελική επιμέτρηση, ο ανάδοχος μπορεί να υποβάλει και κάθε άλλο αίτημά του που σχετίζεται με την εκτέλεση της σύμβασης, εφόσον αυτό δεν έχει αποσβεστεί και η σχετική αξίωση παραγραφεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 75Α του παρόντος ή σε άλλες σχετικές διατάξεις, ή εφόσον το σχετικό δικαίωμα δεν έχει αποσβεστεί ή χαθεί από κάποια άλλη αιτία. Μετά την υποβολή της τελικής επιμέτρησης, μόνο για οψιγενείς αιτίες μπορεί ο ανάδοχος να εγείρει σχετικές απαιτήσεις». Άρθρ. 63. Μετά το τέλος του άρθρου 75 του ν. 3669/2008 προστίθεται νέο άρθρο 75Α με το παρακάτω περιεχόμενο: «Άρθρο 75Α Απόσβεση δικαιωμάτων αναδόχου Υπό την επιφύλαξη τυχόν μικρότερων προθεσμιών που καθορίζονται στον παρόντα Κώδικα, τα εκ της συμβάσεως εν γένει δικαιώματα του αναδόχου αποσβένονται και οποιαδήποτε εξ αυτών αξίωση παραγράφεται, εάν αυτά δεν ασκηθούν, δια σχετικής αιτήσεως του προς τη διευθύνουσα υπηρεσία, εντός προθεσμίας δύο (2) μηνών από την εμφάνιση της γενεσιουργού τους αιτίας». ΣΧΟΛΙΑ:  Μία από τις πλέον προβληματικές ρυθμίσεις από απόψεως ουσιαστικού περιεχομένου αλλά και προϋποθέσεων εφαρμογής της. Από απόψεως ουσιαστικού περιεχομένου είναι μια αυστηρότατη ρύθμιση για τον ανάδοχο, αφού εντός δύο μηνών από την εμφάνιση της γενεσιουργού αιτίας θα πρέπει να υποβάλει σχετικό αίτημα προς την υπηρεσία. Σοβαρότερο όμως είναι το πρόβλημα ως προς τη διάγνωση της συνδρομής των προϋποθέσεων άσκησης του δικαιώματος του αναδόχου. Πότε πράγματι ανακύπτει η γενεσιουργός αιτία και πως αποδεικνύεται αυτό; Πολύ φοβόμαστε, ότι η ρύθμιση αυτή θα χρησιμεύσει (για τα αποφαινόμενα όργανα επί αιτήσεων θεραπείας καθώς και για τα δικαστήρια) ως εργαλείο για να απορρίπτονται αξιώσεις του αναδόχου επί τη βάσει του δύσκολα ανταποδεικνυόμενου ισχυρισμού ότι η γενεσιουργός αιτία είχε εμφανισθεί πιο πριν από δύο μήνες. Πρέπει να επισημάνουμε εδώ ότι αρκετά δικαστήρια «αρπάζονται» από μία διέξοδο που τους παρέχει η νομοθεσία για να απορρίψουν (ή και να αποδεχθούν ακόμη) μία προσφυγή, ώστε να αποφύγουν να υπεισέλθουν στην ουσία των περίπλοκων και υπερβολικά δυσχερών νομικών και τεχνικών θεμάτων που ανακύπτουν κατά την εξέταση μιας διαφοράς από την εκτέλεση δημοσίου έργου˙ η προκείμενη ρύθμιση τους ανοίγει «λεωφόρο» για να απορρίπτουν για τυπικό λόγο τις περισσότερες προσφυγές.  Ακόμη και στην περίπτωση που δεν αμφισβητείται ο χρόνος κατά τον οποίο ανέκυψε η γενεσιουργός αιτία, η προθεσμία των δύο μηνών είναι ασφυκτική για τον ανάδοχο. Συνήθως η διαμόρφωση του αιτήματος του αναδόχου εξαρτάται από πολλές παραμέτρους, οι οποίες δεν είναι δυνατόν να συνεκτιμηθούν εντός δύο μηνών. Πολλές φορές η διατύπωση του αιτήματος έχει σχέση και με τη χάραξη της γενικότερης στρατηγικής αντιμετώπισης ενός σοβαρού προβλήματος, που δεν μπορεί να γίνει μέσα σε δύο μήνες ούτε από τον ανάδοχο ούτε από την υπηρεσία.  Γενικότερα, επ’ ευκαιρία της διάταξης αυτής, διατυπώνεται μία γενικότερη παρατήρηση σε σχέση με την όλη φιλοσοφία του σχεδίου νόμου: Το σχέδιο νόμου διαπνέεται από μία έντονη ανισομέρεια αντιμετώπισης του κυρίου του έργου έναντι του αναδόχου. Από τη μία πλευρά διευρύνονται σχεδόν απεριορίστως οι δυνατότητες των υπηρεσιών του κυρίου του έργου να διορθώνουν προηγούμενα σφάλματά τους, να συμπληρώνουν παραλείψεις τους, να ανατρέπουν υπέρ τους τα παγιωμένα δεδομένα εκτέλεσης της σύμβασης και από την άλλη ο ανάδοχος οφείλει να ενεργήσει εντός ασφυκτικών προθεσμιών, διαφορετικά κινδυνεύει να απολέσει ζωτικά δικαιώματα. Η προκείμενη ρύθμιση αποτελεί το πιο ακραίο και έκδηλο παράδειγμα αυτού του πνεύματος, που διακατέχει το σύνολο του σχεδίου νόμου.  Πρόταση: Να διαγραφεί πλήρως η διάταξη και να επανέλθει το καθεστώς περί καταληκτικής προθεσμίας υποβολής όλων των σχετικών με τη σύμβαση αιτημάτων του αναδόχου με την τελική επιμέτρηση.