Αρχική Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας προς την οδηγία 2008/48/ΕΚΆρθρο 15 Συνδεδεμένες συμβάσεις πίστωσηςΣχόλιο του χρήστη Σίμος Ι. Σαμαράς | 23 Απριλίου 2010, 16:00
  • Σχόλιο του χρήστη 'Σίμος Ι. Σαμαράς' | 23 Απριλίου 2010, 16:00

    (Το παρόν σχόλιο υποβάλλεται εκ νέου λόγω επειδή για αδιευκρίνιστους λόγους δεν δημοσιεύθηκε την προηγούμενη φορά που υποβλήθηκε). § 1 Στο άρθ. 15 § 1 προσχεδίου κοινής υπουργικής απόφασης (εφεξής: ΠρσχΚΥΑ) γίνεται λόγος για «δικαίωμα υπαναχώρησης με βάση διάταξη που ενσωματώνει κανόνα κοινοτικού δικαίου». Νομοτεχνικά η αναφορά σε ενσωμάτωση δεν είναι ορθή. Από τη στιγμή που ελληνικό νομοθέτημα απαιτείται μόνο όταν το αντίστοιχο κοινοτικό δεν αναπτύσσει ευθέως ισχύ στην ελληνική έννομη τάξη, δηλ. επί Οδηγιών, καθώς αυτές χαράσσουν το γενικό πλαίσιο με βάση το οποίο θα συμμορφωθούν τα κράτη μέλη, δεν πρόκειται για ενσωμάτωση, δηλ. απευθείας μεταφορά, αλλά για εναρμόνιση. Βέβαια, σε κάποιες περιπτώσεις η εναρμόνιση θα γίνει με μεταφορά, δηλ. με ενσωμάτωση, αλλά η αναφορά στην τελευταία δημιουργεί τον κίνδυνο ερμηνευτικού περιορισμού της σχολιαζόμενης ρύθμισης. Εξάλλου στην Οδηγία 2008/48/ΕΚ (εφεξής: η Οδηγία, ή, απλώς, Οδ.), προς την οποία γίνεται η εναρμόνιση, η αντίστοιχη ρύθμιση, δηλ. το άρθρο 15 § 1, αναφέρει «δικαίωμα υπαναχώρησης με βάσει του κοινοτικού δικαίου». Περαιτέρω, στη ρύθμιση δεν γίνεται λόγος για τις διατάξεις που εναρμονίζονται προς το Κοινοτικό Δίκαιο. Αν και τέτοια μνεία δεν γίνεται ούτε στην Οδηγία, σ’ αυτήν δεν είναι απαραίτητη λόγω τη3ς στοόχευσής της, δηλ. της δημιουργία πλαισίου για εναρμόνιση. Ωστόσο, ο εθνικός νομοθέτης γνωρίζει ποιες ρυθμίσεις του δικαίου του συνιστούν εναρμόνιση με το κοινοτικό δίκαιο – η συντριπτική πλειονότητα όσων βρίσκονται στο Ν. 2251/1994 και οι μεταρρυθμίσεις του δικαίου της πώλησης στον Αστικό Κώδικα – και ποιες από αυτές δικαιολογούν υπαναχώρηση. Αντί, λοιπόν, για μια γενικόλογη ρύθμιση, θα μπορούσε να γίνεται ενδεικτική αναφορά σε όσες εναρμονίζονται με το κοινοτικό δίκαιο και δικαιολογούν υπαναχώρηση, ώστε αφενός η σχολιαζόμενη διάταξη να καταστεί σαφέστερη, αφετέρου να μπορεί να προσαρμοστεί ακόμα και χωρίς τροποποιήσεις σε άλλες, μελλοντικές εναρμονίσεις με το Κοινοτικό δίκαιο και έτσι να μην περιορίζεται το κανονιστικό της εύρος. § 2 Το άρθ. 15 § 2 ΠρσχΚΥΑ παραμένει προβληματικό, όπως και η διάταξη την οποία διαδέχεται δηλ. το άρθρο 11 § 2 ΚΥΑ Φ1-983/1991, και μάλιστα στα ίδια, σχεδόν, σημεία. Πρώτα απ’ όλα ο όρος «να στραφεί και κατά του πιστωτικού φορέα», ο οποίος δεν διαθέτει ακριβές νομικό περιεχόμενο. Όσον αφορά την Οδ., κατά πάσα πιθανότητα αποτελεί κακή μετάφραση από το γαλλικό κείμενο, που κάνει λόγο για «droit d’exercer un recours à l’encontre du prêteur», ή το αγγλικό κείμενο, που αναφέρει “right to pursue remedies against the creditor”· ο μεταφραστής προφανώς δυσκολέυθηκε λόγω του «recours» ή του “remedies” να αποδόσει τη φράση και προτίμησε να τη συντμήσει. Το νόημα αποκαλύπτεται με μια προσεκτικότερη μετάφραση των όρων σε συνδυασμό με την αναφορά στην εικοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου στο ελληνικό κείμενο της προϊσχύσασας Οδ. 87/102/ΕΟΚ, που αναφέρεται σε «αξίωση έναντι του πιστωτικού φορέα» και στο γερμανικό κείμενο του άρθ. 15 § 2 Οδ. 2008/48/ΕΚ που αναφέρει »Rechte gegen den Kreditgeber geltend machen«, που έχει περίπου το ίδιο νόημα με την αναφορά στην προϊσχύσασα Οδηγία (μτφρ.: «να ασκήσει δικαιώματα κατά του πιστοδότη»). Ο όρος, λοιπόν «να στραφεί και κατά του πιστωτικού φορέα» σημαίνει το εξής απλό: να εγείρει αξιώσεις ή να ασκήσει δικαιώματα κατά του πιστωτικού φορέα, μεταφράσεις αμφότερες με νομικό περιεχόμενο. Μία από τις ανωτέρω αποδόσεις θα έπρεπε να αντικαταστήσει την εσφαλμένη απόδοση που μεταφέρεται στη σχολιαζόμενη διάταξη μέσω της Οδηγίας. Το πρόβλημα, ωστόσο, δεν σταματά εδώ. Με βάση το τελευταίο εδάφιο του άρθ. 15 § 2 της Οδηγίας η έκταση και οι προϋποθέσεις των δικαιωμάτων (κι εδώ υπάρχει και πάλι λάθος μετάφραση σε «μέσα θεραπείας», για τους λόγους που προαναφέρθηκαν) καθορίζονται από τα κράτη-μέλη. Σωστά ο νομοθέτης απάλειψε τη ρύθμιση από το άρθ. 15 πρσχΚΥΑ, ως άνευ λόγου, δεν συμμορφώθηκε όμως με την επιταγή της Οδηγίας. Με άλλα λόγια, ο νομοθέτης στη σχολιαζόμενη διάταξη δεν έχει καθορίσει ούτε ποια είναι τα δικαιώματα, ούτε υπό ποιες ειδικότερες προϋποθέσεις θα ασκηθούν. Με τον τρόπο αυτό η διάταξη μένει ουσιαστικά χωλή, καθώς αφήνεται στη θεωρητική ερμηνεία και τα δικαστήρια να αποφανθούν όχι για την εφαρμογή της, όπως θα όφειλαν, αλλά για το ίδιο της το κανονιστικό περιεχόμενο. Θα πρέπει λοιπόν στο κείμενο της σχολιαζόμενης διάταξης να αναφερθούν, έστω κι ενδεικτικά, τα δικαιώματα που μπορούν να ασκηθούν κατά του πιστωτικού φορέα. Αξίζει να σημειωθεί ότι υπό το καθεστώς της εξίσου χωλής ρύθμισης που ισχύει μέχρι σήμερα, τα δικαιώματα αυτά που κατά τη θεωρία εννοεί η ρύθμιση είναι σε κάθε περίπτωση η ένσταση μη εκπλήρωσης της σύμβασης μέχρι την εκπλήρωση από τον προμηθευτή, η υπαναχώρηση – της οποίας ωστόσο η κατοχύρωση προκύπτει ερμηνευτικά και από το άρθ. 15 § 1 πρσχΚΥΑ – και μερικής απαλλαγής από την εκπλήρωση της σύμβασης λόγω ελαττώματος της παροχής του προμηθευτή. Ο μη καθορισμός των προϋποθέσεων άσκησης των δικαιωμάτων στην περίπτωση της έγερσής του από τον καταναλωτή κατά του πιστωτικού φορέα ανακύπτει με αυξημένη βαρύτητα στην περίπτωση β΄, στην οποία γίνεται λόγος για άσκηση δικαιώματος του καταναλωτή κατά του προμηθευτή. Εδώ δεν αναφέρεται ούτε ο τρόπος της άσκησης του δικαιώματος εν γένει – εξωδίκως ή δικαστικώς, λύση που υιοθετούσε το άρθ. 11 § 4 ΚΥΑ Φ1-983/1991 – ούτε τυχόν άλλες προϋποθέσεις του, όπως η προφορική άσκηση, η αποστολή συστημένης επιστολής (παράβαλε άρθ. 3 § 4 Ν. 2251/1994) ή με εξώδικη δήλωση επιδιδόμενη από δικαστικό επιμελητή, ή, σε περίπτωση δικαστικής άσκησης αξιώσεων, αν αρκεί μόνη η άσκηση αγωγής ή απαιτείται η έκδοση πρωτόδικης ή τελεσίδικης απόφασης ή τυχόν απαιτείται και η άκαρπη εκτέλεσή της (παράβαλε άρθ. 855 Αστικού Κώδικα). Σχετική και η αιτιολογική σκέψη αριθ. 38 εδ. β΄ του Προοιμίου της Οδηγίας. ΣΙΜΟΣ Ι. ΣΑΜΑΡΑΣ – Δικηγόρος Υπ. Διδάκτορας Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών http://www.nomologio.wordpress.com