Αρχική Απλούστευση των Διαδικασιών Ίδρυσης Προσωπικών και Κεφαλαιουχικών ΕταιρειώνΆρθρο 6 Διαδικασία σύστασης ανωνύμων εταιριώνΣχόλιο του χρήστη Σίμος Ι. Σαμαράς | 2 Μαΐου 2010, 19:27
  • Σχόλιο του χρήστη 'Σίμος Ι. Σαμαράς' | 2 Μαΐου 2010, 19:27

    ΝΟΜΟΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Η ουσιαστική ταύτιση περιεχομένου των ρυθμίσεων των άρθρων 4-6 του προσχεδίου νόμου (εφεξής ΠρσχΝ) με εξαίρεση την αναφορά του εταιρικού τύπου, του τύπου της συστατικής πράξης και της ρύθμισης του άρθ. 6 § 5 ΠρσχΝ επιτρέπει την ενοποίηση των ρυθμίσεων σε μία, με αναφορά στους αντίστοιχους εταιρικούς τύπους και τις αναγκαίες προσαρμογές γι’ αυτούς. Το ενιαίο άρθρο θα μπορούσε, μάλιστα, να κατατμηθεί σε τρία ξεχωριστά που θα περιελάμβαναν την παράγραφο 1 των προαναφερθέντων άρθρων το ένα, τις παραγράφους 2 & 3 το δεύτερο και την παράγραο 4 το τρίτο. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΕΠΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ — Προέλεγχος επωνυμίας Προβληματική εμφανίζεται στα άρθ. 4-6 ΠρσχΝ η ρύθμιση της παραγράφου 2 περ. β΄ αυτών σχετικά με τον προέλεγχο της επωνυμίας. Εφόσον ο εν λόγω προέλεγχος τελείται μετά την κατάρτιση της συστατικής πράξης, οι καλόπιστοι ιδρυτές που φρόντισαν να τηρήσουν όλες τις προϋποθέσεις του νόμου θα βρεθούν προ εκπλήξεως, αν συμπέσει η επωνυμία που επέλεξαν να ταυτίζεται με κάποια άλλη, και θα κληθούν μάλιστα υπό την πίεση του χρόνου να επιλέξουν μια άλλη. Και ναι μεν αυτό είναι κάτι απλό στις Ο.Ε. & Ε.Ε., στις οποίες η επωνυμία ούτως ή άλλως συντίθεται από τα ονόματα των εταίρων (άρθ. 20 & 23 § 2 Εμπορικού Νόμου), δεν ισχύει το ίδιο, όμως, με τις Α.Ε. & Ε.Π.Ε., στις οποίες η επωνυμία μπορεί να έχει αποτελέσει αντικείμενο διαπραγμάτευσης των ιδρυτών, οι οποίοι θα κληθούν εσπευσμένα να τη μεταβάλλουν. Την ανάγκη προστασίας των ιδρυτών στην επιλογή επωνυμίας Α.Ε. & Ε.Π.Ε. συμμερίζεται ήδη ο νομοθέτης, προβλέποντας στο άρθ. 5Α περ. γ΄ εδ. β΄ Ν. 1089/1980, όπως προστέθηκε με το άρθ. 1 § 8 Ν. 2941/2001, την προέγκριση της επωνυμίας της πριν από την κατάρτιση της συστατικής πράξης. Αν, λοιπόν, διατηρηθεί η ρύθμιση του ΠρσχΝ, μοιραία θα οδηγήσει σε σιωπηρή κατάργηση εκείνη του άρθ. 5Α περ. γ΄ εδ. β΄ Ν. 1089/1980, ως κατά περιεχόμενο ταυτόσημη, θίγοντας τα συμφέροντα των ιδρυτών, επιβραδύνοντας τη διαδικασία και αυξάνοντας ενδεχομένως σημαντικά το κόστος της. Για το λόγο αυτό θα ήταν σκόπιμο να διατηρηθεί η προέγκριση της επωνυμίας πριν από τη σύνταξη της συστατικής πράξης, όπως ήδη ισχύει στις Α.Ε. & Ε.Π.Ε. — Έλεγχος συστατικής πράξης από συμβολαιογράφο και εγγραφή εταιρίας στο Γ.Ε.ΜΗ. Τα άρθ. 5 § 2 περ. α΄ & 6 § 2 περ. α΄ ΠρσχΝ αναθέτουν στο συμβολαιογράφο τον έλεγχο της συστατικής πράξης, τον οποίο αφήνει να διαφανεί ότι περιορίζεται μόνο σε έλεγχο ύπαρξης των απαιτούμενων στοιχείων («πληρότητας») και όχι περιεχομένου, ενώ στην περ. ε΄ των ανωτέρω άρθρων επιμελείται και της εγγραφής στο Γ.Ε.ΜΗ. Ως προς αυτά πρέπει να παρατηρηθούν τα εξής: Από τη στιγμή που υφίσταται προληπτικός έλεγχος νομιμότητας – και δη και δικαστικός – της συστατικής πράξης του σωματείου (άρθ. 80 & 81 Αστικού Κώδικα) και του συνεταιρισμού, αστικού (άρθ. 1 Ν. 1667/1986) και αγροτικού (άρθ. 3 Ν. 2810/2000), που το πρώτο δεν έχει χρηματικό κεφάλαιο και οι δεύτεροι έχουν πολύ περιορισμένο – πρόκειται δηλ. για νομικά πρόσωπα των οποίων η δραστηριότητα εκθέτει λόγω της βάσης της σε ελάχιστο οικονομικά κίνδυνο τους συναλλασσομένους –, δεν γίνεται να μην υφίσταται τέτοιος έλεγχος στην Α.Ε. και την Ε.Π.Ε., που διαθέτουν σαφώς μεγαλύτερη περιουσιακή βάση και, συνεπώς, εκθέτει με αυτήν σε μεγαλύτερους κινδύνους τους συναλλασσομένους. Από τα παραπάνω έπεται ότι δεν μπορεί ο έλεγχος της συστατικής πράξης να περιορίζεται στην ύπαρξη των απαιτούμενων κατά νόμο στοιχείων και όχι στη νομιμότητά τους. Περαιτέρω, ο όποιος έλεγχος προληπτικός νομιμότητας, για να έχει αντίκρυσμα θα πρέπει να γίνεται από κάποιον τρίτο. Δεν μπορεί να αναμένεται ότι ο συντάκτης ενός εγγράφου θα ελέγξει εαυτόν, δηλ. θα παλινωδήσει. Ο συμβολαιογράφος, ως Υπηρεσία Μιας Στάσης, δεν καταγράφει απλώς τις δηλώσεις των ιδρυτών, όπως απαιτεί ο Κώδικας Συμβολαιογράφων (Ν. 2830/2000) και προκύπτει από τα άρθρα του 1, 8, 11 και 38 § 2· το κείμενο προέρχεται από τον ίδιο και απλώς προσαρμόζεται στις ειδικότερες απαιτήσεις της περίστασης που θέτουν οι ιδρυτές, χωρίς μάλιστα αυτοί να έχουν τη δυνατότητα ιδιαίτερης επέμβασης ελλείψει ειδικής γνώσης. Την άποψη αυτή υιοθετεί και ο νομοθέτης του ΠρσχΝ στα άρθ. 5 § 1 περ. α & 6 § 1 περ. α΄, που αναφέρουν ότι οι ιδρυτές «[υ]πογράφουν το συμβολαιογραφικό έγγραφο σύστασης της εταιρίας», δηλ. το αποδέχονται ως προδιαμορφωμένο χωρίς να υπαγορεύουν το περιεχόμενό του. Με άλλα λόγια, ο συμβολαιογράφος στη σύσταση Α.Ε. και Ε.Π.Ε. μετέχει ενεργά στη διαμόρφωση της συστατικής πράξης· ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί τρίτος έναντι της συστατικής πράξης και αμερόληπτος σε σχέση με αυτήν. Για το λόγο αυτό δεν μπορεί να αναμένεται από το συμβολαιογράφο να ασκήσει έλεγχο στα γραφόμενά του. Αυτό επιβεβαιώνεται και από τη μέχρι σήμερα τηρούμενη πρακτική. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να εναποτίθεται σ’ αυτόν ο έλεγχος της συστατικής πράξης, ούτε, περαιτέρω, η εγγραφή της εταιρίας που συστήνεται με αυτήν στο Γ.Ε.ΜΗ.· ο έλεγχος αυτός θα πρέπει να παραμείνει στις υπηρεσίες και τμήματα Γ.Ε.ΜΗ. Θα μπορούσε να επικαλεστεί κανείς ότι η παρεμβολή υπηρεσίας θα καθυστερήσει τη διαδικασία. Δεδομένου του εν πολλοίς τυποποιημένου των συστατικών πράξεων, θα μπορούσε ο έλεγχος να γίνεται εντός του χρονικού περιθωρίου του εισαγωγικού εδαφίου της δεύτερης παραγράφου του άρθ. 6, δηλ. αυθημερόν ή εντός της επόμενης εργάσιμης. Θα μπορούσαν, μάλιστα, να εισαχθούν πρότυπα συστατικών πράξεων, η τήρηση των οποίων να οδηγεί σε ταχύτερο και απλουστευμένο έλεγχο. — Κατάργηση προληπτικού διοικητικού ελέγχου νομιμότητας στις Α.Ε. Με το άρθ. 6 § 5 ΠρσχΝ καταργείται ο προληπτικός διοικητικός έλεγχος νομιμότητας της συστατικής πράξης Α.Ε. ανεξαρτήτως ποσού, με εξαίρεση τις ειδικές μορφές Α.Ε. Θα μπορούσε να υποστηρίξει κανείς ότι αυτό είναι επιτρεπτό σύμφωνα με το άρθ. 11 Οδηγίας 2009/101/ΕΚ, εφόσον η συστατική πράξη περιβάλλεται τον τύπο του δημοσίου εγγράφου. Ο κοινοτικός νομοθέτης εξισώνει το δημόσιο έγγραφο με το σύστημα του προληπτικού διοικητικού ελέγχου νομιμότητας θεωρώντας ότι ο συντάκτης του δημοσίου εγγράφου, ως φορέας που αποτελεί ή εξομοιώνεται με δημόσια αρχή, θα προβεί υποχρεωτικώς και αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο νομιμότητας της συντασσόμενης πράξης, της οποίας το περιεχόμενο υπαγορεύουν άλλοι, οπότε περιττεύει δεύτερος κατά σειράν έλεγχος από εποπτική αρχή. Η οργανωτική εκδοχή της κοινοτικής ρύθμισης προϋποθέτει ότι ο συντάκτης του δημοσίου εγγράφου αποστασιοποιείται έναντι του περιεχομένου του, λειτουργεί ως τρίτος. Αυτό θα μπορούσε να ειπωθεί για τις υπηρεσίες Γ.Ε.ΜΗ., όταν δέχονται ιδιωτικά συμφωνητικά σύστασης προσωπικών εμπορικών εταιριών. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν ισχύει για το συμβολαιογράφο επί Α.Ε. και Ε.Π.Ε., που και κατά τα άρθ. 5 § 1 περ. α΄ & 6 § 1 περ. α΄ ΠρσχΝ μετέχει ενεργά στην κατάρτιση της συστατικής πράξης διαμορφώνοντας αυτός και όχι οι συμβαλλόμενοι το περιεχόμενό της. Για το λόγο αυτό η κατάργηση του προληπτικού ελέγχου νομιμότητας κατ’ άρθ. 6 § 5 ΠρσχΝ προσκρούει στη ρύθμιση του άρθ. 11 Οδηγίας 2009/101/ΕΚ. ΣΙΜΟΣ Ι. ΣΑΜΑΡΑΣ – Δικηγόρος Υπ. Διδάκτορας Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών http://www.nomologio.wordpress.com