1) Μετά το άρθρο 8 προστίθεται τίτλος ως εξής:
«ΜΕΡΟΣ 7ο –ΔΙΑΦΗΜΙΣΗ – ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ»
2) Το άρθρο 9 του ν. 2251/94 αντικαθίσταται ως εξής:
«Άρθρο 9 Διαφήμιση
1. Διαφήμιση κατά την έννοια του παρόντος νόμου είναι κάθε ανακοίνωση που γίνεται με κάθε μέσο στο πλαίσιο εμπορικής, βιομηχανικής, βιοτεχνικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας με στόχο την προώθηση της διάθεσης αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των ακινήτων και των συναφών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.
2. Συγκριτική διαφήμιση είναι κάθε διαφήμιση που προσδιορίζει άμεσα ή έμμεσα ή υπονοεί την ταυτότητα συγκεκριμένου ανταγωνιστή ή τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αυτός προσφέρει. Η διαφήμιση αυτή, όσον αφορά τη σύγκριση, επιτρέπεται εφόσον:
α) δεν είναι παραπλανητική κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 9δ και 9ε,
β) συγκρίνει αγαθά ή υπηρεσίες που ανταποκρίνονται στις ίδιες ανάγκες ή έχουν τους ίδιους στόχους,
γ) συγκρίνει, κατά τρόπο αντικειμενικό, ένα ή περισσότερα χαρακτηριστικά που είναι ουσιώδη, συναφή, εξακριβώσιμα και αντιπροσωπευτικά των εν λόγω αγαθών και υπηρεσιών, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται και η τιμή,
δ) δεν έχει ως συνέπεια τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση των σημάτων, εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών, υπηρεσιών, δραστηριοτήτων ή της κατάστασης ενός ανταγωνιστή,
ε) για αγαθά με ονομασία προέλευσης αφορά, σε κάθε περίπτωση, αγαθά με την ίδια ονομασία προέλευσης,
στ) δεν επωφελείται αθέμιτα από την φήμη σήματος, εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων ανταγωνιστή ή από τα δηλωτικά καταγωγής ανταγωνιστικών αγαθών,
ζ) δεν παρουσιάζει ένα αγαθό ή μία υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο αγαθό ή υπηρεσίας που φέρουν σήμα κατατεθέν ή εμπορική επωνυμία και
η) δεν δημιουργεί σύγχυση μεταξύ προμηθευτών, μεταξύ διαφημιστή και ανταγωνιστή ή μεταξύ των εμπορικών σημάτων, των εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών γνωρισμάτων, αγαθών ή υπηρεσιών του διαφημιστή και του ανταγωνιστή.
3. Κάθε συγκριτική διαφήμιση που αναφέρεται σε ειδική προσφορά επιτρέπεται εφόσον επισημαίνει με σαφή τρόπο την ημερομηνία κατά την οποία λήγει η προσφορά ή, εφόσον χρειάζεται, ότι η ειδική προσφορά εξαρτάται από τη διαθεσιμότητα των αγαθών και υπηρεσιών. Στην περίπτωση που η ειδική προσφορά δεν έχει αρχίσει ακόμη, πρέπει επίσης να επισημαίνεται η ημερομηνία έναρξης της περιόδου κατά την οποία ισχύουν η ειδική τιμή ή άλλοι ειδικοί όροι.
4. Η μνεία ή αναπαραγωγή σε διαφημίσεις των αποτελεσμάτων συγκριτικών δοκιμών για αγαθά ή υπηρεσίες, που έχουν διεξαχθεί από τρίτους, επιτρέπεται μόνο με την έγγραφη συναίνεση του υπεύθυνου για τη δοκιμή προσώπου. Στην περίπτωση αυτή, ο διαφημιζόμενος ευθύνεται για τη συγκριτική δοκιμή σαν αυτή να είχε διεξαχθεί από τον ίδιο ή υπό την καθοδήγησή του.
5. Η μετάδοση διαφημιστικού μηνύματος απευθείας στον καταναλωτή μέσω τηλεφώνου, τηλεομοιοτυπίας (φαξ), ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, αυτόματης κλήσης ή άλλου ηλεκτρονικού μέσου επικοινωνίας επιτρέπεται μόνο εφόσον τηρούνται οι όροι και οι προϋποθέσεις του άρθρου 11 του ν. 3471/2006.
6. Απαγορεύεται στους τηλεοπτικούς σταθμούς η μετάδοση διαφημίσεων παιδικών παιχνιδιών από ώρα 07:00 μέχρι και ώρα 22:00 κάθε ημέρας. Για την εφαρμογή του προηγούμενου εδαφίου, οι τηλεοπτικοί σταθμοί λογίζονται ως προμηθευτές κατά την έννοια του παραγράφου 1α.
7. Με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μπορούν να θεσπίζονται ειδικοί κανόνες για τη διαφήμιση ειδικών κατηγοριών αγαθών ή υπηρεσιών ώστε να εξασφαλίζεται η πραγματική δυνατότητα του καταναλωτή να πληροφορείται τις τιμές και τα χαρακτηριστικά των αγαθών και υπηρεσιών για να μπορεί να κρίνει την ποιότητα και την τιμή.»
3) Το άρθρο 9α του ν. 2251/94 αντικαθίσταται ως εξής:
«Άρθρο 9α Ορισμοί
Για τους σκοπούς των διατάξεων του παρόντος μέρους νοούνται:
α) προϊόν, κάθε αγαθό ή υπηρεσία, συμπεριλαμβανομένης της ακίνητης περιουσίας, και των συναφών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων,
β) εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές, κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ ενός προμηθευτή, που συνδέεται άμεσα με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές,
γ) ουσιώδης στρέβλωση της οικονομικής συμπεριφοράς των καταναλωτών, η χρήση εμπορικής πρακτικής με σκοπό τη σημαντική μείωση της ικανότητας του καταναλωτή να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση, με επακόλουθο ο καταναλωτής να λάβει μια απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε,
δ) κώδικας συμπεριφοράς, κάθε συμφωνία ή σύνολο κανόνων που δεν επιβάλλονται από νομοθετική, κανονιστική ή διοικητική διάταξη και καθορίζουν, όσον αφορά μια ή περισσότερες συγκεκριμένες εμπορικές πρακτικές ή επιχειρηματικούς τομείς, τη συμπεριφορά των προμηθευτών που αναλαμβάνουν να δεσμεύονται από τον κώδικα αυτόν,
ε) ιδιοκτήτης κώδικα, κάθε οντότητα, συμπεριλαμβανομένων ενός προμηθευτή ή μιας ομάδας προμηθευτών, η οποία είναι υπεύθυνη για τη διατύπωση και αναθεώρηση ενός κώδικα συμπεριφοράς ή και για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης προς τον κώδικα όσων αναλαμβάνουν να δεσμεύονται από αυτόν,
στ) επαγγελματική ευσυνειδησία, το μέτρο της ειδικής τεχνικής ικανότητας και μέριμνας που ευλόγως αναμένεται να επιδεικνύει ένας προμηθευτής προς τους καταναλωτές, κατά τρόπο που να ανταποκρίνεται στην έντιμη πρακτική της αγοράς ή και στη γενική αρχή της καλής πίστης, στον τομέα δραστηριοτήτων του προμηθευτή,
ζ) πρόσκληση για αγορά, η εμπορική επικοινωνία στην οποία αναφέρονται τα χαρακτηριστικά του προϊόντος και η τιμή με τρόπο που ενδείκνυται για τα μέσα της εμπορικής επικοινωνίας τα οποία χρησιμοποιούνται, έτσι ώστε να έχει ο καταναλωτής τη δυνατότητα να πραγματοποιήσει την αγορά,
η) κατάχρηση επιρροής, η εκμετάλλευση της θέσης ισχύος σε σχέση με τον καταναλωτή για την άσκηση πίεσης, ακόμα και χωρίς τη χρήση ή την απειλή σωματικής βίας, με τρόπο που περιορίζει σημαντικά την ικανότητα του καταναλωτή να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση,
ι) απόφαση συναλλαγής, η απόφαση που λαμβάνει ο καταναλωτής για το αν, πώς και υπό ποιους όρους θα πραγματοποιήσει αγορά, θα καταβάλει όλο το τίμημα ή μέρος αυτού, θα κρατήσει ή θα διαθέσει το προϊόν ή θα ασκήσει συμβατικό δικαίωμα επί του προϊόντος, είτε ο καταναλωτής αποφασίσει να προβεί σε ενέργεια είτε όχι,
ια) νομοθετικώς κατοχυρωμένο επάγγελμα, η επαγγελματική δραστηριότητα ή ομάδα επαγγελματικών δραστηριοτήτων, η πρόσβαση στις οποίες ή η άσκηση των οποίων ή ένας από τους τρόπους άσκησης των οποίων προϋποθέτει, άμεσα ή έμμεσα, ειδικά επαγγελματικά προσόντα, κατ΄ εφαρμογή νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων».
4) Το άρθρο 9θ του ν. 2251/94 αντικαθίσταται ως εξής:
«Άρθρο 9θ Κυρώσεις
Σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του παρόντος μέρους :
1. Κάθε καταναλωτής ή και ένωση καταναλωτών έχουν το δικαίωμα, σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων των άρθρων 9γ έως και 9η, να ζητούν την δικαστική παύση κάθε αθέμιτης εμπορικής πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον, καθώς και αποζημίωση για την ζημία που υφίστανται εξαιτίας της πρακτικής αυτής. Τα ένδικα βοηθήματα του προηγούμενου εδαφίου μπορεί να ασκούνται, χωριστά ή από κοινού, κατά ενός ή περισσοτέρων προμηθευτών του ίδιου οικονομικού τομέα ή κατά ιδιοκτήτη κώδικα, εφόσον αυτός προωθεί κώδικα που ενθαρρύνει τη μη συμμόρφωση με τις διατάξεις του παρόντος μέρους.
2.Το Δικαστήριο μπορεί, μετά από σχετική αίτηση, να διατάξει, δια του τύπου ή με άλλο πρόσφορο τρόπο, τη δημοσίευση της απόφασης που διατάσσει την παύση της αθέμιτης εμπορικής πρακτικής, στο σύνολό της, ή εν μέρει, καθώς και τη δημοσίευση σχετικής επανορθωτικής δήλωσης του παραβάτη.
3. Ο προμηθευτής στον οποίον αποδίδεται παράβαση των διατάξεων του παρόντος μέρους, υποχρεούται να προσκομίζει στο Δικαστήριο αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την ακρίβεια των πραγματικών ισχυρισμών που αφορούν εμπορική πρακτική, εφόσον αυτό κριθεί αναγκαίο από το Δικαστήριο, εν όψει των δεδομένων της συγκεκριμένης περίπτωσης, λαμβανομένων υπόψη των έννομων συμφερόντων όλων των διαδίκων. Αν δεν προσκομισθούν τα στοιχεία αυτά ή κριθούν ανεπαρκή, οι ισχυρισμοί του ενάγοντος ή των εναγόντων καταναλωτών τεκμαίρονται αληθείς.
4. Ο έλεγχος των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών μπορεί να γίνει και από ιδιοκτήτες κωδίκων συμπεριφοράς, εφόσον προβλέπονται σχετικές διαδικασίες προσφυγής ενώπιον των φορέων αυτών. Η προσφυγή στις διαδικασίες του προηγούμενου εδαφίου δεν συνεπάγεται παραίτηση από το δικαίωμα δικαστικής προσφυγής.
5. Ο Υπουργός Οικονομίας και Ανάπτυξης μπορεί να διατάξει, με απόφασή του, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, την άμεση παύση αθέμιτης εμπορικής πρακτικής. Σε περίπτωση μη συμμόρφωσης προς την απόφαση αυτή επιβάλλονται, σε βάρος του παραβάτη, οι κυρώσεις του άρθρου 13α.»
Άρθρο 7
Να προστεθεί παρ. 7 στο άρθρο 8 ως εξής:
Για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου, ως καταναλωτής θεωρείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους.
Αιτιολόγηση
Στο άρθρο 8 για την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες πρέπει να διατηρηθεί η διευρυμένη έννοια του καταναλωτή ως του τελικού αποδέκτη, καθώς η προστασία που παρέχουν οι διατάξεις του άρθρου περιλαμβάνουν και τις μικρές επιχειρήσεις και τους επαγγελματίες, αγρότες κτλ. απέναντι σε παράνομες συμπεριφορές ισχυρών οικονομικά οργανισμών.
Ενεργητικώς νομιμοποιούμενα πρόσωπα με βάση το άρθρο 11 παρ. 1 της Οδηγίας 2005/29 (πρόταση για συμπλήρωση του άρθρου 9θ)
Το άρθρο 11§1 της Οδηγίας 2005/29 ορίζει: «Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να υπάρχουν κατάλληλα και αποτελεσματικά μέσα για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών …Τα μέσα αυτά περιλαμβάνουν νομοθετικές διατάξεις βάσει των οποίων τα πρόσωπα ή οι οργανώσεις που κατά την εθνική νομοθεσία έχουν έννομο συμφέρον για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, ΣΥΜΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΟΜΕΝΩΝ ΤΩΝ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΤΩΝ, θα μπορούν: α) να προσβάλλουν δικαστικά την αθέμιτη αυτή πρακτική, και/ή β) να φέρουν τη διαφήμιση αυτή ενώπιον διοικητικού οργάνου αρμόδιου είτε να αποφασίσει σχετικά με τις προσφυγές είτε να κινήσει τις κατάλληλες νόμιμες διαδικασίες».
Εφόσον η Οδηγία 2005/29 είναι ΠΛΗΡΟΥΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗΣ, η προσβολή των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών θα πρέπει να μπορεί να γίνει και από τους ανταγωνιστές, δηλαδή η εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 9α επ. του ν. 2251/1994 είναι επιβεβλημένη και όσον αφορά τον ενάγοντα-ανταγωνιστή.
ΠΡΟΤΑΣΗ: Για το λόγο αυτό, προτείνω το άρθρο 9θ παρ. 1 να συμπεριλάβει στα ενεργητικώς νομιμοποιούμενα πρόσωπα και τους ανταγωνιστές και δη να αναδιατυπωθεί ως εξής: «Κάθε καταναλωτής, ένωση καταναλωτών ή ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΤΗΣ έχουν το δικαίωμα…».
Πρόταση για διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 9 παρ. 2
Ενώ το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων για τη συγκριτική διαφήμιση της Οδηγίας 2006/114 καταλαμβάνει ΑΜΦΟΤΕΡΕΣ τις σχέσεις B2B και Β2C (δηλαδή ΑΠΟΔΕΚΤΕΣ της συγκριτικής διαφήμισης και ΑΞΙΟΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ μπορούν να είναι και οι επιχειρήσεις και οι καταναλωτές), η ρύθμιση της συγκριτικής διαφήμισης ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο στο άρθρο 9§2 του ν. 2251/1994, συμπεριλήφθηκε δηλαδή σε ένα νόμο, του οποίου το προστατευτικό βεληνεκές αφορά αποκλειστικά και μόνο τους καταναλωτές (ήτοι τις σχέσεις Β2C). Τούτο σημαίνει κατά συνεκδοχή, ότι η (εναρμονισμένη με το ενωσιακό δίκαιο) ελληνική ρύθμιση καταλαμβάνει –με βάση τον προστατευτικό σκοπό του ν. 2251/1994– μόνο τις σχέσεις μεταξύ του διαφημιζόμενου και των καταναλωτών (σχέσεις Β2C), άφησε δηλαδή αρρύθμιστες τις σχέσεις μεταξύ του διαφημιζόμενου και των ανταγωνιστών του ή των επιχειρήσεων εν γένει (σχέσεις B2B). Για το λόγο αυτό, υποστηρίζεται από μερίδα της θεωρίας και της νομολογίας ότι για την προστασία των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου συνεχίζουν στο ελληνικό δίκαιο να ισχύουν οι διατάξεις του ν. 146/1914, οι οποίες αποτελούσαν τη νομική βάση για την αξιολόγηση της συγκριτικής διαφήμισης στην προ νομοθετικής εναρμόνισης εποχή.
Ενόψει των ανωτέρω, σήμερα, στις διαφορές μεταξύ του διαφημιζόμενου και των ανταγωνιστών του εφαρμόζεται ο ν. 146/1914, ενώ στις διαφορές μεταξύ του διαφημιζόμενου και των καταναλωτών εφαρμόζεται ο ν. 2251/1994, με αποτέλεσμα οι όροι “Β2Β” και “B2C” να χρησιμοποιούνται τελικά για να διακρίνουν το ποιος νομιμοποιείται ενεργητικά να αξιώσει την απαγόρευση μίας συγκριτικής διαφήμισης, και όχι για να προσδιορίσουν το πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση (ήτοι τον αποδέκτη της διαφήμισης). Αυτό που μπορεί εύλογα να υποτεθεί είναι ότι ο «δυισμός» του ενωσιακού δικαίου της διαφήμισης (όπως αυτός αποτυπώθηκε στις Οδηγίες 2006/114 και 2005/29) είναι αυτός που προκάλεσε σύγχυση στον Έλληνα νομοθέτη, όταν κλήθηκε να μεταφέρει τις ενωσιακές διατάξεις στο (ήδη) δυαδικό ελληνικό δίκαιο της διαφήμισης. Ενώ το κριτήριο για τη δυαδική ρύθμιση του ενωσιακού δικαίου είναι η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΑΠΟΔΕΚΤΗ της διαφήμισης (ανεξαρτήτως του ποιος έχει δικαίωμα να την προσβάλλει δικαστικά αν είναι παράνομη), στο ελληνικό δίκαιο το κριτήριο αποτελεί η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ.
Πιο συγκεκριμένα, κατά τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο της ενωσιακής ρύθμισης για τη συγκριτική διαφήμιση, ο Έλληνας νομοθέτης φαίνεται ότι τον όρο “Β2Β” τον αντιλαμβανόταν ως «διαφορά μεταξύ ανταγωνιστών» και όχι ως «διαφήμιση με αποδέκτη μία επιχείρηση», τον δε όρο “B2C” ως «διαφορά μεταξύ επιχείρησης και καταναλωτή» και όχι ως «διαφήμιση με αποδέκτες τους καταναλωτές», η οποία μάλιστα μπορεί να προσβληθεί δικαστικά και από τον ανταγωνιστή του διαφημιζόμενου και από τον καταναλωτή. Έτσι, εισάγοντας τη ρύθμιση για τη συγκριτική διαφήμιση στο ν. 2251/1994 (και όχι στο ν. 146/1914), ο Έλληνας νομοθέτης εφοδίασε τον καταναλωτή με ένα «οπλοστάσιο», που στην πράξη σχεδόν ποτέ δεν χρησιμοποιεί (σημειωτέον ότι ούτε την ελληνική, ούτε στην ενωσιακή νομολογία υπάρχει κάποιο νομολογιακό παράδειγμα, στο οποίο προσφεύγων να είναι καταναλωτής που θίγεται από συγκριτική διαφήμιση), το οποίο στέρησε από τον θιγόμενο ανταγωνιστή, που –τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως– φαίνεται ότι συνεχίζει να προστατεύεται μόνο με βάση τις απαρχαιωμένες διατάξεις του ν. 146/1914.
Οι ανωτέρω διαπιστώσεις, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψιν ότι η ρύθμιση της συγκριτικής διαφήμισης στο δίκαιο της Ένωσης είναι ΠΛΗΡΟΥΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗΣ, μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η μεταφορά της Οδηγίας 2006/114 στο ελληνικό δίκαιο δεν ήταν επιτυχής. Τουναντίον, οι διατάξεις για τη συγκριτική διαφήμιση θα ήταν αναμενόμενο να ενσωματωθούν στο ν. 146/1914, όχι μόνο διότι συστηματικά εντάσσονται στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, όπως προκύπτει και από την ιστορική προέλευση της Οδηγίας 2006/114, αλλά κυρίως για πρακτικούς λόγους, ήτοι για να εξασφαλίσουν στο θιγόμενο ανταγωνιστή την ενεργητική νομιμοποίηση και το δικαίωμα άμεσης επίκλησης των σχετικών διατάξεων. Αν, λοιπόν, η Οδηγία 2006/14 είχε μεταφερθεί ορθώς στο ελληνικό δίκαιο, θα έπρεπε η αξιολόγηση μιας συγκριτικής διαφήμισης που απευθύνεται σε καταναλωτές ή επιχειρήσεις να γίνεται –είτε ο ενάγων είναι καταναλωτής, είτε είναι ανταγωνιστής– μόνο με βάση τις διατάξεις που έχουν μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 2006/114.
Λόγω λοιπόν της εσφαλμένης και ΕΛΛΙΠΟΥΣ μεταφοράς της Οδηγίας 2006/114 στο ελληνικό δίκαιο, οι ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ μου είναι οι εξής:
1η ΠΡΟΤΑΣΗ: Η ρύθμιση του άρθρου 9 παρ. 2 να απαλειφθεί από το ν. 2251/1994 και να μεταφερθεί στο ν. 146/1914 με τη ρητή πρόβλεψη στο ν. 2251/1994 ότι αξίωση προστασίας από μία παράνομη συγκριτική διαφήμιση θα έχουν και ο θιγόμενος καταναλωτής και οι ενώσεις καταναλωτών (βλ. και άρθρο 9δ παρ. 2 (α) του ν. 2251/1994, όπου αναφέρεται η συγκριτική διαφήμιση ως περίπτωση παραπλανητικής εμπορικής πρακτικής).
2η ΠΡΟΤΑΣΗ: Αν η 1η πρότασή μου δεν γίνει αποδεκτή και η ρύθμιση του άρθρου 9 παρ. 2 παραμείνει ως έχει, προτείνω στο άρθρο 9 να ενσωματωθεί ΕΙΔΙΚΟΣ ΟΡΙΣΜΟΣ του καταναλωτή (διαφορετικός από τον ΓΕΝΙΚΟ ΟΡΙΣΜΟ του άρθρου 1α περ. 1, που είναι στενός), ο οποίος θα πρέπει να είναι ευρύς και να καταλαμβάνει ΟΛΟΥΣ τους αποδέκτες των διαφημίσεων, είτε είναι επιχειρήσεις, είτε είναι καταναλωτές. Για παράδειγμα, στο άρθρο 9 μπορεί να προστεθεί η φράση «Κατά την έννοια της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου, καταναλωτής είναι κάθε αποδέκτης συγκριτικής διαφήμισης, ανεξαρτήτως αν ενεργεί (ή όχι) για επαγγελματικό ή επιχειρηματικό σκοπό».
3η ΠΡΟΤΑΣΗ: Αν γίνει αποδεκτή η 2η πρότασή μου, θα πρέπει συνακόλουθα να διορθωθεί η προϋπόθεση της μη παραπλάνησης. Συγκεκριμένα, η διατύπωση της (α) προϋπόθεσης θα πρέπει να διαμορφωθεί ως εξής:
α) δεν είναι παραπλανητική κατά την έννοια των άρθρων 9δ και 9ε του παρόντος νόμου ή, αν πρόκειται για αποδέκτη διαφήμισης που είναι επιχείρηση, δεν είναι παραπλανητική σύμφωνα με το άρθρο 2, στοιχείο β) και το άρθρο 3 της Οδηγίας 2006/114 («κοινοτικό κριτήριο της παραπλάνησης»).
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ 3ης πρότασης: Στην προϋπόθεση που θέτει το στοιχείο α΄ (προϋπόθεση της μη παραπλάνησης του αποδέκτη της διαφήμισης), για τον προσδιορισμό της έννοιας της παραπλάνησης το ενωσιακό δίκαιο παραπέμπει αφενός στα άρθρα 2 στοιχ. β΄, 3 και 8§1 της Οδηγίας 2006/114 (που προσδιορίζουν το κριτήριο της παραπλάνησης στις σχέσεις B2B) και αφετέρου στα άρθρα 6 και 7 της Οδηγίας 2005/29 (που προσδιορίζουν το κριτήριο της παραπλάνησης στις σχέσεις B2C), ενώ το ελληνικό δίκαιο παραπέμπει μόνο στις διατάξεις των άρθρων 9δ και 9ε του ν. 2251/1994, οι οποίες είναι αντίστοιχες με τις διατάξεις των άρθρων 6 και 7 της Οδηγίας 2005/29. Με άλλα λόγια, το άρθρο 9§2 στοιχ. α΄ του ν. 2251/1994 προσδιορίζει την έννοια της παραπλάνησης μόνο για τις σχέσεις B2C, παραλείποντας έτσι τις σχέσεις B2B, οι οποίες πρέπει να αξιολογούνται με βάση το «κοινοτικό κριτήριο της παραπλάνησης» (που καθιερώνουν οι διατάξεις της Οδηγίας 2006/114), και όχι με βάση το ενδεχομένως αυστηρότερο κριτήριο, που μπορεί να έχει θεσπίσει και να εφαρμόζει ένα κράτος-μέλος στο εσωτερικό του δίκαιο. Προκύπτει, δηλαδή, ότι η προϋπόθεση της μη παραπλάνησης έχει διατυπωθεί εσφαλμένως (και δη ελλιπώς) στο ελληνικό δίκαιο.
4η ΠΡΟΤΑΣΗ: Τέλος, η εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων του άρθρου 9§2 του ν. 2251/1994 είναι επιβεβλημένη και όσον αφορά τον ενάγοντα-ανταγωνιστή.Για το λόγο αυτό, προτείνω στο άρθρο 9θ παρ. 1 να προστεθεί η φράση «Ειδικά στην περίπτωση του άρθρου 9 παρ. 2, στα ενεργητικώς νομιμοποιούμενα πρόσωπα να αξιώσουν προστασία με βάση την παρούσα παράγραφο, ανήκουν και οι ανταγωνιστές του διαφημιζόμενου, καθώς και τα εμπορικά επιμελητήρια».
ΑΤΙΟΛΟΓΙΑ 4ης πρότασης: Τούτο προκύπτει και από το άρθρο 11§1 της Οδηγίας 2005/29. Η διάταξη αυτή ορίζει: «Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να υπάρχουν κατάλληλα και αποτελεσματικά μέσα για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών προκειμένου να διασφαλίσουν τη συμμόρφωση με τις διατάξεις της παρούσας οδηγίας προς το συμφέρον των καταναλωτών. Τα μέσα αυτά περιλαμβάνουν νομοθετικές διατάξεις βάσει των οποίων τα πρόσωπα ή οι οργανώσεις που κατά την εθνική νομοθεσία έχουν έννομο συμφέρον για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, ΣΥΜΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΟΜΕΝΩΝ ΤΩΝ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΤΩΝ, θα μπορούν: α) να προσβάλλουν δικαστικά την αθέμιτη αυτή πρακτική, και/ή β) να φέρουν τη διαφήμιση αυτή ενώπιον διοικητικού οργάνου αρμόδιου είτε να αποφασίσει σχετικά με τις προσφυγές είτε να κινήσει τις κατάλληλες νόμιμες διαδικασίες». Εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 6§2 στοιχ. α΄ της Οδηγίας 2005/29301, αθέμιτη εμπορική πρακτική μπορεί να είναι και η συγκριτική διαφήμιση, νομιμοποείται ενεργητικά, κατά ρητή επιταγή της Οδηγίας 2005/29, να προσβάλλει μία παράνομη συγκριτική διαφήμιση (ως μορφή αθέμιτης εμπορικής πρακτικής) και ο ανταγωνιστής του διαφημιζόμενου.
(Για περισσότερη εμβάθυνση στις παραπάνω προτάσεις μου, βλ. Αιμιλία Γ. Ευθυμίου, Η συγκριτική διαφήμιση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, ιδίως σελ. 358-379)
Προτείνεται η ακόλουθη τροποποίηση:
«Στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 9θ του ν. 2251/1994 προστίθεται μετά τη φράση «ένωση καταναλωτών» η φράση «ή και ο ανταγωνιστής προμηθευτής»».
Με την παραπάνω τροποποίηση θα προστίθεντο και ο ανταγωνιστής προμηθευτής στα πρόσωπα εκείνα που μπορούν να ζητήσουν την παύση της αθέμιτης εμπορικής πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον καθώς και αποζημίωση για τη ζημία που υφίστανται εξαιτίας της πρακτικής αυτής. Με τις ισχύουσες διατάξεις η αντιμετώπιση των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών ρυθμίζεται ως πεδίο που αφορά μόνο τις σχέσεις προμηθευτών και καταναλωτών. Ωστόσο, οι εν λόγω διατάξεις έχουν καίρια σημασία και για τις σχέσεις μεταξύ ανταγωνιστών. Άλλωστε, αρκετές άλλες ευρωπαϊκές χώρες (ενδ. Γερμανία) ενσωμάτωσαν τις διατάξεις της παραπάνω Οδηγίας στο νόμο περί αθέμιτου ανταγωνισμού, θεωρώντας ότι μια αθέμιτη εμπορική πρακτική σε βάρος των καταναλωτών δεν αφήνει ανεπηρέαστο τον ανταγωνισμό. Πράγματι, μία αθέμιτη σε βάρος των καταναλωτών εμπορική πρακτική της επιχείρησης στρέφεται τελικά και κατά των ανταγωνιστών της, καθώς προσδίδει στην επιχείρηση αυτή παράνομο ανταγωνιστικό προβάδισμα. Η επέκταση της εφαρμογής των διατάξεων για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και στις σχέσεις μεταξύ προμηθευτών θα συνεισφέρει καθοριστικά στην προστασία του αθέμιτου ανταγωνισμού, συγχρόνως όμως θα συμβάλλει στην αποτελεσματικότερη προστασία των καταναλωτών, καθώς η αντιμετώπιση των πρακτικών αυτών γίνεται υπόθεση και των λοιπών επιχειρήσεων.
“ΜΕΡΟΣ 7ο -ΔΙΑΦΗΜΙΣΗ- ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ”
Προτείνεται να περιληφθεί διάταξη 6α στην παράγραφο 6 ως εξής:
6α. Απαγορεύονται οι διαφημίσεις προϊόντων διατροφής που απευθύνονται ή χρησιμοποιούν παιδιά και ενδέχεται να βλάψουν την υγεία τους.
Αιτιολόγηση
Η αποτελεσματική πρόληψη και αντιμετώπιση της παιδικής παχυσαρκίας απαιτεί εναρμονισμένες πρακτικές και εξάλειψη των αντιφάσεων από το νομοθετικό φάσμα, εθνικό και ενωσιακό.
Πρόταση για κατάργηση της παρ. 3 του άρθρου 9
Στην αρχική του μορφή, το άρθρο 9 του ν. 2251/1994 δεν περιείχε κάποια ρύθμιση για τη συγκριτική διαφήμιση που αναφέρεται σε ειδική προσφορά. Το έτος 2000, ο Έλληνας νομοθέτης, προσαρμοζόμενος στις επιταγές της Οδηγίας 97/55, τροποποίησε τις διατάξεις του άρθρου 9 και πρόσθεσε την παράγραφο 8α. Η διάταξη αυτή μετέφερε στο εσωτερικό δίκαιο τη ρύθμιση του άρθρου 3α παρ. 2 της Οδηγίας 84/450 (όπως αυτή ίσχυε μετά την τροποποίησή της από την Οδηγία 97/55). Εν συνεχεία, ο ν. 3585/2007 τροποποίησε τις διατάξεις του άρθρου 9 και η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 8α αναριθμήθηκε σε άρθρο 9 παρ. 3, χωρίς ωστόσο να αλλάξει το ουσιαστικό της περιεχόμενο.
Σήμερα, η Οδηγία 2006/116 (που είναι λήρους εναρμόνισης) δεν περιλαμβάνει καμία διάταξη σχετική με συγκριτική διαφήμιση που αναφέρεται σε ειδική προσφορά, δεδομένου ότι όταν η Οδηγία 2005/29 τροποποίησε την Οδηγία 84/450 απάλειψε από το κείμενο της τελευταίας την παρ. 2 του άρθρου 3α. Επομένως, η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 3 του ν. 2251/1994 δεν αποτελεί μεταφορά κάποιας ισχύουσας διάταξης της Οδηγίας 2006/114, αλλά έχει μείνει στο νόμο ως «κατάλοιπο» από τη μεταφορά του προϊσχύσαντος άρθρου 3α παρ. 2 της Οδηγίας 84/450. Τούτο σημαίνει ότι η ρύθμιση του άρθρου 9 παρ. 3 μπορεί να έχει ενωσιακή προέλευση, αλλά είναι πλέον καθαρά εθνικού χαρακτήρα.
Θεωρώ λοιπόν ότι η ειδική διάταξη του άρθρου 9 παρ. 3 πρέπει να καταργηθεί (μάλιστα, θα έπρεπε κατά την τροποποίηση που έλαβε χώρα με το ν. 3587/2007 ήδη να έχει καταργηθεί). Και τούτο, διότι εφόσον η Οδηγία 2006/114 είναι πλήρους εναρμόνισης, τα κράτη-μέλη, κατά τη μεταφορά των διατάξεών της στο εσωτερικό τους δίκαιο, δεν επιτρέπεται να διατηρούν σε ισχύ ρυθμίσεις για τη συγκριτική διαφήμιση με διαφορετικό περιεχόμενο από αυτό της Οδηγίας, ακόμη κι αν αυτές αφορούν ειδικές περιπτώσεις συγκριτικής διαφήμισης ή ακόμη κι αν αυτές καλούνται σε συμπληρωματική εφαρμογή με τις εναρμονισμένες διατάξεις. Η μοναδική δυνατότητα περιορισμού του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2006/114 προβλέπεται στο άρθρο 8 παρ. 2-4 της Οδηγίας και μπορεί να αφορά είτε συγκεκριμένα προϊόντα (π.χ. προϊόντα καπνού), είτε συγκεκριμένα μέσα ενημέρωσης, είτε συγκεκριμένες επαγγελματικές υπηρεσίες (π.χ. δικηγορικές υπηρεσίες). Έτσι, εφόσον η συγκριτική διαφήμιση ειδικής προσφοράς δεν υπάγεται σε μία από τις τρεις περιπτώσεις του άρθρου 8 παρ. 2-4 της Οδηγίας, δεν δικαιολογείται η επιβολή πρόσθετων προϋποθέσεων νομιμότητας σε σχέση με μία συγκριτική διαφήμιση που δεν αναφέρεται σε ειδική προσφορά. Αν κάποιο κράτος-μέλος επιβάλλει πρόσθετες προϋποθέσεις για τη συγκριτική διαφήμιση με ειδική προσφορά ενώ τα άλλα κράτη-μέλη δεν προβλέπουν τέτοιες προϋποθέσεις ή προβλέπουν διαφορετικές, ο σκοπός της πλήρους εναρμόνισης ματαιώνεται. Για το λόγο αυτό, κατά τη γνώμη μου μια συγκριτική διαφήμιση που αναφέρεται σε ειδική προσφορά θα πρέπει να εξετάζεται μόνο από τη σκοπιά των προϋποθέσεων του άρθρου 9 παρ. 2 του ν. 2251/1994, και άρα η παράγραφος 3 θα πρέπει να καταργηθεί.
Συμπλήρωση στην παρ. 1 του άρθρου 9θ
Στο παλαιό άρθρο 9 υπήρχε η παράγραφος 8 που όριζε ότι «Σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 9θ». Παρατήρησα ότι η παράγραφος αυτή απαλείφθηκε. Ανατρέχοντας στο νέο άρθρο 9θ, παρατήρησα ότι ενώ αρχικά γράφει «Σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του παρόντος μέρους» (σημειωτέον ότι το μέρος αυτό πλέον περιλαμβάνει και το άρθρο 9), η παράγραφος 1 του 9θ αναφέρει μόνο τα άρθρα 9γ έως 9η («Κάθε καταναλωτής ή και ένωση καταναλωτών έχουν το δικαίωμα, σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων των άρθρων 9γ έως και 9η, να ζητούν …»), δηλαδή ΔΕΝ ΑΝΑΦΕΡΕΙ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 9. Για να μην θεωρηθεί λοιπόν ότι όσοι έχουν προσβληθεί από διαφήμιση του άρθρου 9 (ιδίως δηλ. από συγκριτική διαφήμιση) δεν έχουν δικαίωμα να ζητήσουν παύση και αποζημίωση, θα πρέπει να διορθωθεί η παράγραφος 1 του άρθρου 9θ ως εξής: «…σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων των άρθρων 9, 9γ έως και 9η…». Με άλλα λόγια, προτείνω την συμπλήρωση της παρ. 1 του άρθρου 9θ με την ρητή επίκληση της παράβασης του άρθρου 9.
Να απαγορευτούν οριστικά οι διαφημίσεις μέσω τηλεφώνου.
Οι έμποροι, ΔΕΝ λαμβάνουν υπόψιν τους την δήλωση στο Μητρώο του Άρθρου 11 του Ν. 3917/2011 και εξακολουθούν να ενοχλούν ακατάπαυστα κάθε ώρα της ημέρας και κάθε στιγμή ακόμα και τις πιο ακατάλληλες.
Το Μητρώο του Άρθρου 11 έχει αποδειχθεί ΑΠΟΛΥΤΩΣ αναποτελεσματικό για την προστασία του καταναλωτή που δεν επιθυμεί να λαμβάνει τέτοιες κλήσεις, ενώ εσεις εντελώς ΑΝΙΚΑΝΟΙ να ελέγξετε την αποτελεσματικότητά του με αποτέλεσμα, ο τελικός αποδέκτης της ανικανότητάς σας – δηλαδή οι καταναλωτές – να πληρώνουν την νύφη και να σπάνε τα νεύρα τους ΚΑΘΕ ΜΕΡΑ.
Εφόσον δεν είστε σε θέση να εξασφαλίσετε την προστασία μας με το μέτρο της εξαίρεσης που έθεσε το εν λόγω μητρώο, απαγορέψτε το επιτέλους οριστικά μήπως και έτσι βρει τελικά ο καταναλωτής την ηρεμία του.