ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β: ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ – ΕΛΕΓΧΟΣ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΣΕΩΝ Άρθρο 4 Κατάχρηση θέσης ισχύος σε οικοσύστημα δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό – Προσθήκη άρθρου 2Α στον ν. 3959/2011

Στον ν. 3959/2011 (Α’ 93) προστίθεται άρθρο 2Α ως εξής:
«Άρθρο 2A
Κατάχρηση θέσης ισχύος σε οικοσύστημα δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό
1. Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης ισχύος που διαθέτει επιχείρηση σε οικοσύστημα δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό στην ελληνική επικράτεια.
Σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής του παρόντος άρθρου και των άρθρων 2 του παρόντος και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εφαρμόζονται τα τελευταία αυτά άρθρα, κατ’ αποκλεισμό του παρόντος.
2. Για τον έλεγχο της εφαρμογής της παρ. 1 η Επιτροπή Ανταγωνισμού λαμβάνει υπόψη το επιχειρηματικό μοντέλο του οικοσυστήματος και τους κανόνες που διέπουν τις σχέσεις των εμπλεκόμενων μερών. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού λαμβάνει επίσης υπόψη της επαρκώς αιτιολογημένους αντικειμενικούς δικαιολογητικούς λόγους που προβάλλονται και αφορούν στις σχετικές πρακτικές.
3.α) Ως «οικοσύστημα» ορίζεται: (α) ένα σύμπλεγμα αλληλένδετων και σε σημαντικό βαθμό αλληλοεξαρτώμενων οικονομικών δραστηριοτήτων διαφορετικών επιχειρήσεων με σκοπό την παροχή προϊόντων ή υπηρεσιών που επιδρούν στην ίδια ομάδα χρηστών ή (β) μία πλατφόρμα που συνδέει οικονομικές δραστηριότητες διαφορετικών επιχειρήσεων με σκοπό την παροχή ενός ή περισσότερων προϊόντων ή υπηρεσιών που επιδρά στους ίδιους χρήστες ή σε διαφορετικές ομάδες επιχειρηματικών ή τελικών χρηστών.
β) Ως «πλατφόρμα» ορίζεται η οντότητα που λειτουργεί είτε ως μεσολαβητής για συναλλαγές μεταξύ αλληλεξαρτώμενων ομάδων τελικών χρηστών και επιχειρηματικών χρηστών ή μεταξύ αλληλεξαρτώμενων ομάδων επιχειρηματικών χρηστών, είτε ως υποδομή για την ανάπτυξη και παροχή διαφορετικών αλλά αλληλένδετων προϊόντων και υπηρεσιών.
4. Ένα οικοσύστημα τεκμαίρεται ότι έχει δομική σημασία για τον ανταγωνισμό όταν η μη συμμετοχή σε αυτό επηρεάζει σημαντικά την αποτελεσματική άσκηση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων τρίτων επιχειρήσεων. Κατά τον καθορισμό της δομικής σημασίας ενός οικοσυστήματος για τον ανταγωνισμό, λαμβάνονται ιδιαιτέρως υπόψη: (α) η οικονομική του ισχύς ή το σημαντικό μερίδιo του συγκεκριμένου οικοσυστήματος στον συνολικό κύκλο εργασιών, ή στα έσοδα ενός ή περισσοτέρων κλάδων της ελληνικής οικονομίας, (β) η πρόσβασή του σε σημαντικούς πόρους, ιδίως σε ένα σημαντικό αριθμό επιχειρηματικών χρηστών που εξαρτώνται από το οικοσύστημα για να συνδεθούν με τελικούς χρήστες ή σε ευαίσθητα δεδομένα και πληροφορίες σχετικά με τον ανταγωνισμό, (γ) η σημασία των δραστηριοτήτων του για την πρόσβαση τρίτων σε αγορές προμήθειας και πωλήσεων στην ελληνική επικράτεια.
Ανεξαρτήτως της συνδρομής των προϋποθέσεων που προβλέπονται στο προηγούμενο εδάφιο, ένα οικοσύστημα τεκμαίρεται ότι στερείται δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό όταν, παράλληλα με αυτό, λειτουργούν άλλα τέσσερα (4) τουλάχιστον ανεξάρτητα οικοσυστήματα, τα οποία συνιστούν βιώσιμη εναλλακτική επιλογή για τους χρήστες.
5. Ως «θέση ισχύος» σε οικοσύστημα ορίζεται η κατάσταση οικονομικής ισχύος μιας επιχείρησης, που της παρέχει την εξουσία να συμπεριφέρεται σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες της και, εν γένει, τους χρήστες του οικοσυστήματος. Για τη διαπίστωση κατοχής θέσης ισχύος επιχείρησης σε οικοσύστημα, λαμβάνονται, μεταξύ άλλων, υπόψη: (α) ο έλεγχος από αυτήν αναγκαίων πόρων και υποδομών για την οικονομική δραστηριότητα άλλων επιχειρήσεων, (β) η δυνατότητά της να θεσπίζει κανόνες που ρυθμίζουν τη λειτουργία του οικοσυστήματος και την πρόσβαση τρίτων σε αυτό, (γ) η υψηλή διαπραγματευτική της ισχύς έναντι επιχειρηματικών ή τελικών χρηστών του οικοσυστήματος, (δ) η εξάρτηση από αυτή των χρηστών του οικοσυστήματος για διαμεσολαβητικές υπηρεσίες, αναγκαίες για την πρόσβασή τους σε αγορές προϊόντων και υπηρεσιών και η απουσία αντίστοιχης εναλλακτικής λύσης.
6. Για τη διαπίστωση παραβάσεων της παρ. 1 η Επιτροπή Ανταγωνισμού διεξάγει έρευνα αυτεπαγγέλτως. Εάν διαπιστώσει παράβαση, η Επιτροπή Ανταγωνισμού εκδίδει απόφαση, η οποία κοινοποιείται στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση και με την οποία υποχρεώνεται η τελευταία να παύσει την παράβαση και να παραλείπει αυτή στο μέλλον. Με την ίδια απόφαση, η Επιτροπή Ανταγωνισμού δύναται να καλεί την επιχείρηση εντός εξήντα (60) ημερών από την κοινοποίηση αυτής, προκειμένου να προτείνει μέτρα που σκοπεύει να εφαρμόσει για να συμμορφωθεί με τρόπο αποτελεσματικό με την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού.
7. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού εκδίδει απόφαση εντός εκατόν είκοσι (120) ημερών από την κοινοποίηση της προηγούμενης απόφασης για τη διαπίστωση παράβασης, με την οποία καθίστανται υποχρεωτικά τα προταθέντα από την επιχείρηση μέτρα της παρ. 6.
Σε περίπτωση που δεν κρίνει τα προταθέντα μέτρα ως κατάλληλα, η Επιτροπή Ανταγωνισμού δύναται, κατόπιν ακρόασης της επιχείρησης, να επιβάλει μέτρα συμπεριφοράς πρόσφορα και αναγκαία για την παύση της παράβασης αναλόγως του είδους και της βαρύτητας αυτής και του επιχειρηματικού μοντέλου του συγκεκριμένου οικοσυστήματος.
8. Η Γενική Διεύθυνση της Επιτροπής Ανταγωνισμού μπορεί να εκκινήσει διαδικασία ελέγχου συμμόρφωσης προς την απόφαση της παρ. 7 και η Επιτροπή Ανταγωνισμού να εκδώσει απόφαση ως προς τη συμμόρφωση της επιχείρησης.
Με την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού και εφόσον διαπιστωθεί η μη συμμόρφωση της επιχείρησης, αυτή υποχρεώνεται να παύσει τη μη συμμόρφωση και να παραλείπει αυτήν στο μέλλον, μπορεί δε, να της επιβληθεί και πρόστιμο σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 25Β.».

  • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α εγείρει σημαντικά προβλήματα, τα οποία καθιστούν, κατά την άποψη μας, ενδεδειγμένη την απόσυρση του σχετικού Άρθρου 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο. Ειδικότερα:
    • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν προβλέπεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/1, αλλά βαίνει πέραν των προβλέψεων και σκοπών αυτής.
    • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν συμβαδίζει με τις κυοφορούμενες εξελίξεις σε ευρωπαϊκό επίπεδο και ειδικότερα, με τις στοχευμένες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόταση Κανονισμού για τις Ψηφιακές Αγορές (Digital Markets Act), τόσο από πλευράς περιεχομένου/ αντικειμένου, όσο και από πλευράς συνεκτικής ρύθμισης των ψηφιακών αγορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
    Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι αν ήθελε προκύψει στο μέλλον – κατόπιν ενδελεχούς εμπειρίας, η οποία θα έχει συσσωρευτεί σε ευρωπαϊκό ή εθνικό επίπεδο, μετά και την υιοθέτηση του εν λόγω Ευρωπαϊκού Κανονισμού – τυχόν ζήτημα νομοθετικού κενού, το οποίο θα επέβαλε ή θα ευνοούσε τη θέσπιση συμπληρωματικών εθνικών διατάξεων αντίστοιχου περιεχομένου, η προτεινόμενη προσθήκη του νέου άρθρου 2Α είναι – στο παρόν στάδιο – πρόωρη και άκαιρη.
    • Πιο συγκεκριμένα, η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α είναι, σε κάθε περίπτωση, πρώιμη και άκαιρη, εφόσον η Ευρωπαϊκή Ένωση είναι, σε αυτό το στάδιο, σε διαδικασία να νομοθετήσει για τα θέματα αυτά μέσω του Κανονισμού Digital Markets Act (ο οποίος αναμένεται να υιοθετηθεί το 2022). Με βάση τις διακηρυγμένες θέσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και όσα έχουν δει το φως της δημοσιότητας, η ρυθμιστική προσέγγιση, η οποία προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο, είναι, σαφώς, οριοθετημένη και στοχευμένη, με συγκεκριμένες προϋποθέσεις, αναφορικά με παρόχους βασικών υπηρεσιών πλατφόρμας, οι οποίοι κατέχουν θέση ρυθμιστών πρόσβασης (gatekeepers) για συγκεκριμένες βασικές υπηρεσίες πλατφόρμας, επιβάλλοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις, για να αποφευχθούν πρακτικές ρυθμιστών πρόσβασης, οι οποίες είτε περιορίζουν τη δυνατότητα διεκδίκησης των σχετικών αγορών ή είναι αθέμιτες. Αντίθετα, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α πάσχουν νομικής αοριστίας και ασάφειας και το ρυθμιστικό τους πεδίο είναι εξαιρετικά ευρύ (βλ. παρακάτω), προκρίνοντας ένα έντονα παρεμβατικό πρότυπο, το οποίο δεν υπάρχει (ούτε ως ενδεχόμενη πρόθεση νομοθέτησης) σε άλλα κράτη – μέλη. Σε κάθε περίπτωση, με δεδομένο ότι ο σκοπός της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με το νέο Κανονισμό, Digital Markets Act, είναι ακριβώς η εναρμόνιση των σχετικών ρυθμίσεων σε ευρωπαϊκό επίπεδο, με μετρημένο τρόπο, ο οποίος δεν θα δημιουργεί αντικίνητρα στην καινοτομία και θα διασφαλίζει ένα level playing field για τις ευρωπαϊκές επιχειρήσεις, θα πρέπει η συζήτηση για τη θέσπιση τυχόν ειδικών διατάξεων, νεωτερικοτήτων ή αποκλίσεων (συμπληρωματικών του Κανονισμού ή μη) στην Ελλάδα να “παγώσει”, μέχρι να υπάρξει βεβαιότητα για το τι θα υιοθετηθεί σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης και πως αυτό θα εφαρμοστεί και θα λειτουργήσει στην πράξη. Άλλως πως, κινδυνεύουμε να υιοθετήσουμε κάτι, το οποίο δεν έχει ή θα είναι αντιπαραγωγικό ή ανεφάρμοστο ή έστω διαφορετικό ή ακόμα και αντιφατικό, σε σχέση με την επικείμενη ευρωπαϊκή ρύθμιση και το ρυθμιστικό πρότυπο, το οποίο προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
    • Σημειωτέον, ότι, έως τότε (έως, δηλαδή, την υιοθέτηση του DMA), δεν υφίσταται κάποιος κίνδυνος ή νομοθετικό κενό ή επείγουσα ανάγκη, τα οποία να δικαιολογούν την υιοθέτηση της προτεινόμενης ρύθμισης, εφόσον, κάλλιστα, μπορούν να εφαρμοστούν οι ήδη ισχύουσες διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισμού, όπως αυτές έχουν παγίως ερμηνευτεί.
    • Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α είναι πολύ αόριστες και ασαφείς, αλλά και το ρυθμιστικό τους πεδίο τόσο υπέρμετρα ευρύ, ώστε γεννάται σημαντικό ζήτημα ανασφάλειας δικαίου για τις επιχειρήσεις, γεγονός, το οποίο, με τη σειρά του, συνιστά εμπόδιο για την καινοτομία και την ανάπτυξη της επιχειρηματικότητας. Ειδικότερα, βασικές έννοιες της (όπως το “οικοσύστημα”, “οικοσύστημα δομικής σημασίας”, “θέση ισχύος”, “πλατφόρμα”) είναι ελλιπώς ορισμένες, ενώ άλλες (όπως η “κατάχρηση” στην περίπτωση αυτή) δεν είναι καθόλου ορισμένες. Επίσης, όπως προαναφέρθηκε, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α έχουν τόσο ευρύ περιεχόμενο και σκοπό, οι οποίες, αντί να καλύπτουν ένα υποτιθέμενο κενό σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (το οποίο, στο βαθμό που, ενδεχομένως, υπάρχει, αντιμετωπίζεται ούτως ή άλλως με προσεκτικές και στοχευμένες παρεμβάσεις, βάσει του Digital Markets Act, και, μάλιστα, ενιαία σε ευρωπαϊκό επίπεδο), δημιουργούν αδικαιολόγητη υπέρ-ρύθμιση και απόλυτη ανασφάλεια δικαίου σε πολλούς τομείς και κλάδους (media, τηλεπικοινωνίες, αλλά και αμιγώς “παραδοσιακές” αγορές). Περαιτέρω, επιτείνουν ακόμη περισσότερο την ανομοιογένεια αναφορικά με την επιβολή κανόνων δικαίου ανταγωνισμού στον ψηφιακό τομέα σε ευρωπαϊκό επίπεδο, μέσω και των διαφορετικών αυτών εννοιών και ορολογιών, οι οποίες προτείνονται.
    • Επιπρόσθετα, και λόγω της εγγενούς αυτής αοριστίας των προτεινόμενων διατάξεων, αλλά και της έλλειψης σαφούς οριοθέτησης του πεδίου εφαρμογής τους, προκύπτει κίνδυνος υπερ-νομοθέτησης και δυσανάλογου παρεμβατισμού στην οργάνωση των σχετικών με την ψηφιακή οικονομία επιχειρηματικών δραστηριοτήτων και την επιχειρηματική ελευθερία εν γένει. Και μάλιστα, χωρίς να προκύπτει με βάση τεκμηριωμένα στοιχεία στην πράξη, η αναγκαιότητα θέσπισης τέτοιων αποκλίσεων για την κάλυψη τυχόν κενού σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (με δεδομένη και τη νομοθετική πρωτοβουλία Digital Markets Act της Ευρωπαϊκής Επιτροπής) ή τυχόν εξυπηρέτησης υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος.
    • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α συνιστά, από τη φύση της, σημαντική απόκλιση, τόσο από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο, χωρίς τη διασφάλιση των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, οι οποίες έχουν σχετικώς νομολογηθεί για την εφαρμογή τους, όσο και από τις κυοφορούμενες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον νέο Κανονισμό, οι οποίες προαναφέρθηκαν. Το αποτέλεσμα θα είναι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, να εκτίθενται, εκ των πραγμάτων, σε ένα αυστηρότερο ρυθμιστικό πλαίσιο, σε σχέση με επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στις ίδιες αγορές σε άλλες χώρες. Πράγματι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, θα υπόκεινται, εάν υιοθετηθεί η προτεινόμενη ρύθμιση, σε πολύ διαφορετικά πρότυπα (standards) εποπτείας της επιχειρηματικής τους συμπεριφοράς (και μάλιστα υπό τις δυσμενείς συνθήκες και τη νομική ανασφάλεια, η οποία προαναφέρθηκε). Αυξάνεται, επομένως, ο επιχειρηματικός κίνδυνος και μειώνεται δυνητικά η ανταγωνιστικότητά τους. Παράλληλα, δημιουργούνται, εκ των πραγμάτων, αντικίνητρα στην προσέλκυση επενδύσεων στη χώρα μας (ακριβώς λόγω της αναμενόμενης έκθεσης τους σε σαφώς πιο αυστηρούς κανόνες και τον κίνδυνο υπέρμετρης παρέμβασης στην ελευθερία οργάνωσης των επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων).
    • Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α δεν απαντώνται σε άλλα εθνικά δίκαια. Πρόκειται για ελληνική πρωτοτυπία, η οποία δεν έχει δοκιμαστεί σε άλλες χώρες. Ακόμη και στις μεμονωμένες περιπτώσεις, στις οποίες εξετάστηκαν αποκλίσεις από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού, για να αντιμετωπιστούν προκλήσεις της ψηφιακής οικονομίας (π.χ. σχετικές πρωτοβουλίες στη Γερμανία), αυτές είχαν σαφώς πιο στοχευμένο, οριοθετημένο και περιορισμένο αντικείμενο και εύρος, προϋπήρχαν των νομοθετικών πρωτοβουλιών, τις οποίες ήδη ανέλαβε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή (βλ. παραπάνω) ή υπαγορεύονταν από ειδικές περιστάσεις σε εθνικό επίπεδο – συνθήκες, οι οποίες δεν ισχύουν καθόλου στην προκειμένη περίπτωση.
    • Όπως προαναφέρθηκε, ο DMA έχει σκοπό να εναρμονίσει αποκλίνουσες προσεγγίσεις, ως προς τη ρύθμιση και αντιμετώπιση των “ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers”. Κατά συνέπεια, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επιδιώκει την πλήρη εναρμόνιση, εντός του πεδίου της ρύθμισης, του ορισμού των ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers. Η προσέγγιση αυτή βρίσκεται σε πλήρη συμφωνία με την Έκθεση Επιδόσεων της Ε.Ε. για την ενιαία αγορά για το 2019, η οποία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι “τα πλήρη οφέλη της ενιαίας αγοράς, ωστόσο δεν θα γίνουν αισθητά χωρίς ένα ολοκληρωμένο ψηφιακό οικοσύστημα για το σύνολο της Ε.Ε.”. Συνεπώς, προκειμένου να μην υπονομευθεί ο σκοπός της εναρμόνισης, θεωρούμε ότι η προτεινόμενη ρύθμιση θα πρέπει να αποσυρθεί μέχρι την τελική υιοθέτηση, ψήφιση αλλά και την εφαρμογή του DMA. Μέχρι τότε, ο Έλληνας νομοθέτης θα μπορεί να επανεξετάσει, υπό το πρίσμα του DMA, κατά πόσον υφίστανται πραγματικά κενά ή συμφέροντα, τα οποία χρήζουν συμπλήρωσης ή προστασίας και τα οποία να δικαιολογούν συμπληρωματική ρύθμιση, καθώς ο DMA θα είναι Κανονισμός και θα έχει άμεση εφαρμογή. Εάν, μετά τη υιοθέτηση του Κανονισμού (DMA), ο Έλληνας νομοθέτης αποφασίσει ότι είναι απαραίτητη η πρόβλεψη επιπλέον νομοθετικής ρύθμισης, γνωρίζοντας την τελική μορφή του DMA, η ρύθμιση αυτή θα είναι συνεπής και εναρμονισμένη με τον DMA και δεν θα δημιουργήσει νομική αβεβαιότητα και κίνδυνο υπερ-ρύθμισης, πράγμα το οποίο θα είχε ιδιαίτερα αρνητικές συνέπειες για την ελληνική οικονομία. Επιπλέον – και ιδιαίτερα κρίσιμο – ο Έλληνας νομοθέτης θα αποφύγει τον κίνδυνο οι διατάξεις της προτεινόμενης ρύθμισης να πάψουν να ισχύουν μετά την εφαρμογή του DMA.
    • Γεννώνται, επιπλέον, ζητήματα σύγκρουσης αρμοδιοτήτων μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών & Ταχυδρομείων, γεγονός το οποίο, δυνητικά, αυξάνει ακόμη περισσότερο την ανασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις.

    Με τα δεδομένα αυτά, εκτιμούμε ότι θα πρέπει να αποσυρθεί το σχετικό Άρθρο 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο και, ενδεχομένως, να επαναξιολογηθεί η δυνατότητα νομοθέτησης τυχόν ειδικών ρυθμίσεων στην Ελλάδα σε μεταγενέστερο στάδιο στο μέλλον, με γνώμονα πάντοτε την ανάγκη εναρμόνισης της ελληνικής νομοθεσίας με τα επικρατούντα πρότυπα στα υπόλοιπα κράτη – μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφού οι συνθήκες ωριμάσουν σε ευρωπαϊκό επίπεδο (εάν και εφόσον, μετά και την υιοθέτηση και εφαρμογή του Ευρωπαϊκού Κανονισμού για τις ψηφιακές αγορές, διαμορφωθεί η τάση ότι αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις συμπληρωματικού χαρακτήρα είναι τυχόν χρήσιμες και επιβεβλημένες, χωρίς να περιορίζουν υπέρμετρα την επιχειρηματική ελευθερία και χωρίς να έχουν δυσμενείς παρενέργειες στην ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, σε σύγκριση με άλλες χώρες).

  • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α εγείρει σημαντικά προβλήματα, τα οποία καθιστούν, κατά την άποψη μας, ενδεδειγμένη την απόσυρση του σχετικού Άρθρου 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο. Ειδικότερα:
    •Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν προβλέπεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/1, αλλά βαίνει πέραν των προβλέψεων και σκοπών αυτής.
    •Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν συμβαδίζει με τις κυοφορούμενες εξελίξεις σε ευρωπαϊκό επίπεδο και ειδικότερα, με τις στοχευμένες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόταση Κανονισμού για τις Ψηφιακές Αγορές (Digital Markets Act), τόσο από πλευράς περιεχομένου/ αντικειμένου, όσο και από πλευράς συνεκτικής ρύθμισης των ψηφιακών αγορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
    Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι αν ήθελε προκύψει στο μέλλον – κατόπιν ενδελεχούς εμπειρίας, η οποία θα έχει συσσωρευτεί σε ευρωπαϊκό ή εθνικό επίπεδο, μετά και την υιοθέτηση του εν λόγω Ευρωπαϊκού Κανονισμού – τυχόν ζήτημα νομοθετικού κενού, το οποίο θα επέβαλε ή θα ευνοούσε τη θέσπιση συμπληρωματικών εθνικών διατάξεων αντίστοιχου περιεχομένου, η προτεινόμενη προσθήκη του νέου άρθρου 2Α είναι – στο παρόν στάδιο – πρόωρη και άκαιρη.
    •Πιο συγκεκριμένα, η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α είναι, σε κάθε περίπτωση, πρώιμη και άκαιρη, εφόσον η Ευρωπαϊκή Ένωση είναι, σε αυτό το στάδιο, σε διαδικασία να νομοθετήσει για τα θέματα αυτά μέσω του Κανονισμού Digital Markets Act (ο οποίος αναμένεται να υιοθετηθεί το 2022). Με βάση τις διακηρυγμένες θέσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και όσα έχουν δει το φως της δημοσιότητας, η ρυθμιστική προσέγγιση, η οποία προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο, είναι, σαφώς, οριοθετημένη και στοχευμένη, με συγκεκριμένες προϋποθέσεις, αναφορικά με παρόχους βασικών υπηρεσιών πλατφόρμας, οι οποίοι κατέχουν θέση ρυθμιστών πρόσβασης (gatekeepers) για συγκεκριμένες βασικές υπηρεσίες πλατφόρμας, επιβάλλοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις, για να αποφευχθούν πρακτικές ρυθμιστών πρόσβασης, οι οποίες είτε περιορίζουν τη δυνατότητα διεκδίκησης των σχετικών αγορών ή είναι αθέμιτες. Αντίθετα, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α πάσχουν νομικής αοριστίας και ασάφειας και το ρυθμιστικό τους πεδίο είναι εξαιρετικά ευρύ (βλ. παρακάτω), προκρίνοντας ένα έντονα παρεμβατικό πρότυπο, το οποίο δεν υπάρχει (ούτε ως ενδεχόμενη πρόθεση νομοθέτησης) σε άλλα κράτη – μέλη. Σε κάθε περίπτωση, με δεδομένο ότι ο σκοπός της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με το νέο Κανονισμό, Digital Markets Act, είναι ακριβώς η εναρμόνιση των σχετικών ρυθμίσεων σε ευρωπαϊκό επίπεδο, με μετρημένο τρόπο, ο οποίος δεν θα δημιουργεί αντικίνητρα στην καινοτομία και θα διασφαλίζει ένα level playing field για τις ευρωπαϊκές επιχειρήσεις, θα πρέπει η συζήτηση για τη θέσπιση τυχόν ειδικών διατάξεων, νεωτερικοτήτων ή αποκλίσεων (συμπληρωματικών του Κανονισμού ή μη) στην Ελλάδα να “παγώσει”, μέχρι να υπάρξει βεβαιότητα για το τι θα υιοθετηθεί σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης και πως αυτό θα εφαρμοστεί και θα λειτουργήσει στην πράξη. Άλλως πως, κινδυνεύουμε να υιοθετήσουμε κάτι, το οποίο δεν έχει ή θα είναι αντιπαραγωγικό ή ανεφάρμοστο ή έστω διαφορετικό ή ακόμα και αντιφατικό, σε σχέση με την επικείμενη ευρωπαϊκή ρύθμιση και το ρυθμιστικό πρότυπο, το οποίο προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
    •Σημειωτέον, ότι, έως τότε (έως, δηλαδή, την υιοθέτηση του DMA), δεν υφίσταται κάποιος κίνδυνος ή νομοθετικό κενό ή επείγουσα ανάγκη, τα οποία να δικαιολογούν την υιοθέτηση της προτεινόμενης ρύθμισης, εφόσον, κάλλιστα, μπορούν να εφαρμοστούν οι ήδη ισχύουσες διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισμού, όπως αυτές έχουν παγίως ερμηνευτεί.
    •Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α είναι πολύ αόριστες και ασαφείς, αλλά και το ρυθμιστικό τους πεδίο τόσο υπέρμετρα ευρύ, ώστε γεννάται σημαντικό ζήτημα ανασφάλειας δικαίου για τις επιχειρήσεις, γεγονός, το οποίο, με τη σειρά του, συνιστά εμπόδιο για την καινοτομία και την ανάπτυξη της επιχειρηματικότητας. Ειδικότερα, βασικές έννοιες της (όπως το “οικοσύστημα”, “οικοσύστημα δομικής σημασίας”, “θέση ισχύος”, “πλατφόρμα”) είναι ελλιπώς ορισμένες, ενώ άλλες (όπως η “κατάχρηση” στην περίπτωση αυτή) δεν είναι καθόλου ορισμένες. Επίσης, όπως προαναφέρθηκε, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α έχουν τόσο ευρύ περιεχόμενο και σκοπό, οι οποίες, αντί να καλύπτουν ένα υποτιθέμενο κενό σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (το οποίο, στο βαθμό που, ενδεχομένως, υπάρχει, αντιμετωπίζεται ούτως ή άλλως με προσεκτικές και στοχευμένες παρεμβάσεις, βάσει του Digital Markets Act, και, μάλιστα, ενιαία σε ευρωπαϊκό επίπεδο), δημιουργούν αδικαιολόγητη υπέρ-ρύθμιση και απόλυτη ανασφάλεια δικαίου σε πολλούς τομείς και κλάδους (media, τηλεπικοινωνίες, αλλά και αμιγώς “παραδοσιακές” αγορές). Περαιτέρω, επιτείνουν ακόμη περισσότερο την ανομοιογένεια αναφορικά με την επιβολή κανόνων δικαίου ανταγωνισμού στον ψηφιακό τομέα σε ευρωπαϊκό επίπεδο, μέσω και των διαφορετικών αυτών εννοιών και ορολογιών, οι οποίες προτείνονται.
    •Επιπρόσθετα, και λόγω της εγγενούς αυτής αοριστίας των προτεινόμενων διατάξεων, αλλά και της έλλειψης σαφούς οριοθέτησης του πεδίου εφαρμογής τους, προκύπτει κίνδυνος υπερ-νομοθέτησης και δυσανάλογου παρεμβατισμού στην οργάνωση των σχετικών με την ψηφιακή οικονομία επιχειρηματικών δραστηριοτήτων και την επιχειρηματική ελευθερία εν γένει. Και μάλιστα, χωρίς να προκύπτει με βάση τεκμηριωμένα στοιχεία στην πράξη, η αναγκαιότητα θέσπισης τέτοιων αποκλίσεων για την κάλυψη τυχόν κενού σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (με δεδομένη και τη νομοθετική πρωτοβουλία Digital Markets Act της Ευρωπαϊκής Επιτροπής) ή τυχόν εξυπηρέτησης υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος.
    •Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α συνιστά, από τη φύση της, σημαντική απόκλιση, τόσο από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο, χωρίς τη διασφάλιση των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, οι οποίες έχουν σχετικώς νομολογηθεί για την εφαρμογή τους, όσο και από τις κυοφορούμενες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον νέο Κανονισμό, οι οποίες προαναφέρθηκαν. Το αποτέλεσμα θα είναι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, να εκτίθενται, εκ των πραγμάτων, σε ένα αυστηρότερο ρυθμιστικό πλαίσιο, σε σχέση με επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στις ίδιες αγορές σε άλλες χώρες. Πράγματι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, θα υπόκεινται, εάν υιοθετηθεί η προτεινόμενη ρύθμιση, σε πολύ διαφορετικά πρότυπα (standards) εποπτείας της επιχειρηματικής τους συμπεριφοράς (και μάλιστα υπό τις δυσμενείς συνθήκες και τη νομική ανασφάλεια, η οποία προαναφέρθηκε). Αυξάνεται, επομένως, ο επιχειρηματικός κίνδυνος και μειώνεται δυνητικά η ανταγωνιστικότητά τους. Παράλληλα, δημιουργούνται, εκ των πραγμάτων, αντικίνητρα στην προσέλκυση επενδύσεων στη χώρα μας (ακριβώς λόγω της αναμενόμενης έκθεσης τους σε σαφώς πιο αυστηρούς κανόνες και τον κίνδυνο υπέρμετρης παρέμβασης στην ελευθερία οργάνωσης των επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων).
    •Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α δεν απαντώνται σε άλλα εθνικά δίκαια. Πρόκειται για ελληνική πρωτοτυπία, η οποία δεν έχει δοκιμαστεί σε άλλες χώρες. Ακόμη και στις μεμονωμένες περιπτώσεις, στις οποίες εξετάστηκαν αποκλίσεις από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού, για να αντιμετωπιστούν προκλήσεις της ψηφιακής οικονομίας (π.χ. σχετικές πρωτοβουλίες στη Γερμανία), αυτές είχαν σαφώς πιο στοχευμένο, οριοθετημένο και περιορισμένο αντικείμενο και εύρος, προϋπήρχαν των νομοθετικών πρωτοβουλιών, τις οποίες ήδη ανέλαβε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή (βλ. παραπάνω) ή υπαγορεύονταν από ειδικές περιστάσεις σε εθνικό επίπεδο – συνθήκες, οι οποίες δεν ισχύουν καθόλου στην προκειμένη περίπτωση.
    •Όπως προαναφέρθηκε, ο DMA έχει σκοπό να εναρμονίσει αποκλίνουσες προσεγγίσεις, ως προς τη ρύθμιση και αντιμετώπιση των “ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers”. Κατά συνέπεια, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επιδιώκει την πλήρη εναρμόνιση, εντός του πεδίου της ρύθμισης, του ορισμού των ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers. Η προσέγγιση αυτή βρίσκεται σε πλήρη συμφωνία με την Έκθεση Επιδόσεων της Ε.Ε. για την ενιαία αγορά για το 2019, η οποία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι “τα πλήρη οφέλη της ενιαίας αγοράς, ωστόσο δεν θα γίνουν αισθητά χωρίς ένα ολοκληρωμένο ψηφιακό οικοσύστημα για το σύνολο της Ε.Ε.”. Συνεπώς, προκειμένου να μην υπονομευθεί ο σκοπός της εναρμόνισης, θεωρούμε ότι η προτεινόμενη ρύθμιση θα πρέπει να αποσυρθεί μέχρι την τελική υιοθέτηση, ψήφιση αλλά και την εφαρμογή του DMA. Μέχρι τότε, ο Έλληνας νομοθέτης θα μπορεί να επανεξετάσει, υπό το πρίσμα του DMA, κατά πόσον υφίστανται πραγματικά κενά ή συμφέροντα, τα οποία χρήζουν συμπλήρωσης ή προστασίας και τα οποία να δικαιολογούν συμπληρωματική ρύθμιση, καθώς ο DMA θα είναι Κανονισμός και θα έχει άμεση εφαρμογή. Εάν, μετά τη υιοθέτηση του Κανονισμού (DMA), ο Έλληνας νομοθέτης αποφασίσει ότι είναι απαραίτητη η πρόβλεψη επιπλέον νομοθετικής ρύθμισης, γνωρίζοντας την τελική μορφή του DMA, η ρύθμιση αυτή θα είναι συνεπής και εναρμονισμένη με τον DMA και δεν θα δημιουργήσει νομική αβεβαιότητα και κίνδυνο υπερ-ρύθμισης, πράγμα το οποίο θα είχε ιδιαίτερα αρνητικές συνέπειες για την ελληνική οικονομία. Επιπλέον – και ιδιαίτερα κρίσιμο – ο Έλληνας νομοθέτης θα αποφύγει τον κίνδυνο οι διατάξεις της προτεινόμενης ρύθμισης να πάψουν να ισχύουν μετά την εφαρμογή του DMA.
    •Γεννώνται, επιπλέον, ζητήματα σύγκρουσης αρμοδιοτήτων μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών & Ταχυδρομείων, γεγονός το οποίο, δυνητικά, αυξάνει ακόμη περισσότερο την ανασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις.

    Με τα δεδομένα αυτά, εκτιμούμε ότι θα πρέπει να αποσυρθεί το σχετικό Άρθρο 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο και, ενδεχομένως, να επαναξιολογηθεί η δυνατότητα νομοθέτησης τυχόν ειδικών ρυθμίσεων στην Ελλάδα σε μεταγενέστερο στάδιο στο μέλλον, με γνώμονα πάντοτε την ανάγκη εναρμόνισης της ελληνικής νομοθεσίας με τα επικρατούντα πρότυπα στα υπόλοιπα κράτη – μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφού οι συνθήκες ωριμάσουν σε ευρωπαϊκό επίπεδο (εάν και εφόσον, μετά και την υιοθέτηση και εφαρμογή του Ευρωπαϊκού Κανονισμού για τις ψηφιακές αγορές, διαμορφωθεί η τάση ότι αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις συμπληρωματικού χαρακτήρα είναι τυχόν χρήσιμες και επιβεβλημένες, χωρίς να περιορίζουν υπέρμετρα την επιχειρηματική ελευθερία και χωρίς να έχουν δυσμενείς παρενέργειες στην ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, σε σύγκριση με άλλες χώρες).

  • 3 Σεπτεμβρίου 2021, 17:33 | ΜΠΕΡΝΙΤΣΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ

    Το νέο Άρθρο 2Α που προστίθεται στο ν. 3959/2011, ως ισχύει, με το Άρθρο 4 του Σχεδίου Νόμου παρέχει δυνατότητα εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού σε οικοσυστήματα, το οποίο αποτελεί κατ΄ αρχήν μια θετική εξέλιξη και συνάδει με την προσπάθεια που γίνεται σε Ευρωπαϊκό επίπεδο για την αντιμετώπιση προβλημάτων που εντοπίζονται ιδιαίτερα στον ψηφιακό τομέα. Κατωτέρω παραθέτουμε ορισμένες σκέψεις και προτάσεις μας, με σκοπό κυρίως την αποσαφήνιση του πλαισίου εφαρμογής της καινοτόμου αυτής διάταξης.

    1) Εν είδει γενικού σχολίου, το νέο Άρθρο 2Α, κατά την άποψή μας, εισάγει μία σειρά πρωτότυπων εννοιών και ορισμών (βλ. ειδικότερα τις έννοιες του «οικοσυστήματος», της «πλατφόρμας», της «θέσης ισχύος» και της «δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό»), οι οποίες θα ήταν ίσως χρήσιμο να αποσαφηνισθούν στη νομοθεσία ώστε να επιτρέψουν στις ελληνικές ή διεθνείς επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα να συμμορφωθούν επιτυχώς και να αντιμετωπίσουν, ιδίως στα πλαίσια της ψηφιακής οικονομίας τη συνολική επίπτωση της εφαρμογής του άρθρου 2Α σε συνδυασμό με τα άρθρα 2 για την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης και 11 για την κανονιστική παρέμβαση σε κλάδους της οικονομίας.

    2) Θα ήταν σκόπιμο και θεωρούμε ότι θα συνέβαλε στην ασφάλεια δικαίου να περιληφθεί στο νέο Άρθρο 2Α κατάλογος παραβάσεων που θα μπορούσαν τουλάχιστον ενδεικτικά να συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης ισχύος που διαθέτει μια επιχείρηση σε οικοσύστημα δομικής σημασίας, κατά το παράδειγμα των Άρθρων 1 και 2 του ν. 3959/2011, ως ισχύει. Σχετικά, παραπέμπουμε στην από 19.01.2021 τροποποίηση του Γερμανικού Νόμου κατά των Περιορισμών του Ανταγωνισμού (German Act against Restraints of Competition) με την οποία εισήχθη κατάλογος με είδη συμπεριφοράς επιχειρήσεων με θέση ισχύος σε διαφορετικές αγορές (Paramount Significance for Competition Across Markets), τα οποία η Γερμανική Αρχή Ανταγωνισμού δύναται να απαγορεύσει (Άρθρο 19a του Γερμανικού Νόμου, βλ. εδώ: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0069 ).

    3) Στην παράγραφο 4, τρίτο εδάφιο, του Άρθρου 2Α εισάγεται, ως τεκμήριο περί της μη δομικής σημασίας ενός οικοσυστήματος για τον ανταγωνισμό, η παράλληλη λειτουργία στην αγορά άλλων τεσσάρων (4) τουλάχιστον ανεξαρτήτων οικοσυστημάτων, τα οποία συνιστούν βιώσιμη εναλλακτική επιλογή για τους χρήστες. Όσον αφορά τον αριθμό των τεσσάρων (4) άλλων οικοσυστημάτων, διερωτώμεθα εάν ο αριθμός αυτός ανταποκρίνεται στο μέγεθος της ελληνικής αγοράς. Η άποψή μας είναι ότι ο αριθμός αυτός, εφαρμοζόμενος αδιακρίτως σε όλους τους τομείς (ψηφιακούς και μη), είναι μάλλον υψηλός και θα πρέπει να αποσαφηνιστεί με ποια κριτήρια έχει οριστεί. Θα προτείναμε επίσης την αποσαφήνιση της ερμηνείας των εννοιών «ανεξάρτητα οικοσυστήματα» και «βιώσιμη εναλλακτική επιλογή», οι οποίες είναι πρωτότυπες έννοιες και σημαντικές για την εφαρμογή του τεκμηρίου που εισάγει το συγκεκριμένο εδάφιο.

    4) Λόγω του ότι το Άρθρο 2Α εισάγει ένα νέο ex post εργαλείο διαπίστωσης αντι-ανταγωνιστικών πρακτικών, θα ήταν ίσως ευκταίο να αποσαφηνιστεί ρητώς η σχέση της νέας διάταξης με το θεσμό των αγωγών αποζημίωσης για παραβάσεις του δικαίου ανταγωνισμού, όπως αυτός εξειδικεύεται με την Οδηγία 2014/104/ΕΕ και το ν. 4529/2018 για την ενσωμάτωση της τελευταίας στην ελληνική νομοθεσία.

    5) Σημειώνουμε και ένα τελείως τυπικό θέμα ότι, δηλαδή σύμφωνα με την παράγραφο 6 του νέου Άρθρου 2Α, προβλέπεται ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού κινείται αυτεπαγγέλτως για τη διαπίστωση παραβάσεων της παραγράφου 1 αυτού, και το ίδιο προκύπτει από τη νέα παράγραφο 9 του Άρθρου 25 του ν. 3959/2011, ως τροποποιείται με το Άρθρο 17 του Σχεδίου Νόμου ενώ το τροποποιημένο Άρθρο 36, παράγραφος 1, του ν. 3959/2011 αναφέρει ότι είναι δυνατή η καταγγελία παραβάσεων του Άρθρου 2Α. Ίσως απαιτείται κάποια διευκρίνιση.

  • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α εγείρει σημαντικά προβλήματα, τα οποία καθιστούν, κατά την άποψη μας, ενδεδειγμένη την απόσυρση του σχετικού Άρθρου 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο. Ειδικότερα:
    • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν προβλέπεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/1, αλλά βαίνει πέραν των προβλέψεων και σκοπών αυτής.
    • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν συμβαδίζει με τις κυοφορούμενες εξελίξεις σε ευρωπαϊκό επίπεδο και ειδικότερα, με τις στοχευμένες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόταση Κανονισμού για τις Ψηφιακές Αγορές (Digital Markets Act), τόσο από πλευράς περιεχομένου/ αντικειμένου, όσο και από πλευράς συνεκτικής ρύθμισης των ψηφιακών αγορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
    Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι αν ήθελε προκύψει στο μέλλον – κατόπιν ενδελεχούς εμπειρίας, η οποία θα έχει συσσωρευτεί σε ευρωπαϊκό ή εθνικό επίπεδο, μετά και την υιοθέτηση του εν λόγω Ευρωπαϊκού Κανονισμού – τυχόν ζήτημα νομοθετικού κενού, το οποίο θα επέβαλε ή θα ευνοούσε τη θέσπιση συμπληρωματικών εθνικών διατάξεων αντίστοιχου περιεχομένου, η προτεινόμενη προσθήκη του νέου άρθρου 2Α είναι – στο παρόν στάδιο – πρόωρη και άκαιρη.
    • Πιο συγκεκριμένα, η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α είναι, σε κάθε περίπτωση, πρώιμη και άκαιρη, εφόσον η Ευρωπαϊκή Ένωση είναι, σε αυτό το στάδιο, σε διαδικασία να νομοθετήσει για τα θέματα αυτά μέσω του Κανονισμού Digital Markets Act (ο οποίος αναμένεται να υιοθετηθεί το 2022). Με βάση τις διακηρυγμένες θέσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και όσα έχουν δει το φως της δημοσιότητας, η ρυθμιστική προσέγγιση, η οποία προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο, είναι, σαφώς, οριοθετημένη και στοχευμένη, με συγκεκριμένες προϋποθέσεις, αναφορικά με παρόχους βασικών υπηρεσιών πλατφόρμας, οι οποίοι κατέχουν θέση ρυθμιστών πρόσβασης (gatekeepers) για συγκεκριμένες βασικές υπηρεσίες πλατφόρμας, επιβάλλοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις, για να αποφευχθούν πρακτικές ρυθμιστών πρόσβασης, οι οποίες είτε περιορίζουν τη δυνατότητα διεκδίκησης των σχετικών αγορών ή είναι αθέμιτες. Αντίθετα, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α πάσχουν νομικής αοριστίας και ασάφειας και το ρυθμιστικό τους πεδίο είναι εξαιρετικά ευρύ (βλ. παρακάτω), προκρίνοντας ένα έντονα παρεμβατικό πρότυπο, το οποίο δεν υπάρχει (ούτε ως ενδεχόμενη πρόθεση νομοθέτησης) σε άλλα κράτη – μέλη. Σε κάθε περίπτωση, με δεδομένο ότι ο σκοπός της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με το νέο Κανονισμό, Digital Markets Act, είναι ακριβώς η εναρμόνιση των σχετικών ρυθμίσεων σε ευρωπαϊκό επίπεδο, με μετρημένο τρόπο, ο οποίος δεν θα δημιουργεί αντικίνητρα στην καινοτομία και θα διασφαλίζει ένα level playing field για τις ευρωπαϊκές επιχειρήσεις, θα πρέπει η συζήτηση για τη θέσπιση τυχόν ειδικών διατάξεων, νεωτερικοτήτων ή αποκλίσεων (συμπληρωματικών του Κανονισμού ή μη) στην Ελλάδα να “παγώσει”, μέχρι να υπάρξει βεβαιότητα για το τι θα υιοθετηθεί σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης και πως αυτό θα εφαρμοστεί και θα λειτουργήσει στην πράξη. Άλλως πως, κινδυνεύουμε να υιοθετήσουμε κάτι, το οποίο δεν έχει ή θα είναι αντιπαραγωγικό ή ανεφάρμοστο ή έστω διαφορετικό ή ακόμα και αντιφατικό, σε σχέση με την επικείμενη ευρωπαϊκή ρύθμιση και το ρυθμιστικό πρότυπο, το οποίο προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
    • Σημειωτέον, ότι, έως τότε (έως, δηλαδή, την υιοθέτηση του DMA), δεν υφίσταται κάποιος κίνδυνος ή νομοθετικό κενό ή επείγουσα ανάγκη, τα οποία να δικαιολογούν την υιοθέτηση της προτεινόμενης ρύθμισης, εφόσον, κάλλιστα, μπορούν να εφαρμοστούν οι ήδη ισχύουσες διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισμού, όπως αυτές έχουν παγίως ερμηνευτεί.
    • Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α είναι πολύ αόριστες και ασαφείς, αλλά και το ρυθμιστικό τους πεδίο τόσο υπέρμετρα ευρύ, ώστε γεννάται σημαντικό ζήτημα ανασφάλειας δικαίου για τις επιχειρήσεις, γεγονός, το οποίο, με τη σειρά του, συνιστά εμπόδιο για την καινοτομία και την ανάπτυξη της επιχειρηματικότητας. Ειδικότερα, βασικές έννοιες της (όπως το “οικοσύστημα”, “οικοσύστημα δομικής σημασίας”, “θέση ισχύος”, “πλατφόρμα”) είναι ελλιπώς ορισμένες, ενώ άλλες (όπως η “κατάχρηση” στην περίπτωση αυτή) δεν είναι καθόλου ορισμένες. Επίσης, όπως προαναφέρθηκε, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α έχουν τόσο ευρύ περιεχόμενο και σκοπό, οι οποίες, αντί να καλύπτουν ένα υποτιθέμενο κενό σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (το οποίο, στο βαθμό που, ενδεχομένως, υπάρχει, αντιμετωπίζεται ούτως ή άλλως με προσεκτικές και στοχευμένες παρεμβάσεις, βάσει του Digital Markets Act, και, μάλιστα, ενιαία σε ευρωπαϊκό επίπεδο), δημιουργούν αδικαιολόγητη υπέρ-ρύθμιση και απόλυτη ανασφάλεια δικαίου σε πολλούς τομείς και κλάδους (media, τηλεπικοινωνίες, αλλά και αμιγώς “παραδοσιακές” αγορές). Περαιτέρω, επιτείνουν ακόμη περισσότερο την ανομοιογένεια αναφορικά με την επιβολή κανόνων δικαίου ανταγωνισμού στον ψηφιακό τομέα σε ευρωπαϊκό επίπεδο, μέσω και των διαφορετικών αυτών εννοιών και ορολογιών, οι οποίες προτείνονται.
    • Επιπρόσθετα, και λόγω της εγγενούς αυτής αοριστίας των προτεινόμενων διατάξεων, αλλά και της έλλειψης σαφούς οριοθέτησης του πεδίου εφαρμογής τους, προκύπτει κίνδυνος υπερ-νομοθέτησης και δυσανάλογου παρεμβατισμού στην οργάνωση των σχετικών με την ψηφιακή οικονομία επιχειρηματικών δραστηριοτήτων και την επιχειρηματική ελευθερία εν γένει. Και μάλιστα, χωρίς να προκύπτει με βάση τεκμηριωμένα στοιχεία στην πράξη, η αναγκαιότητα θέσπισης τέτοιων αποκλίσεων για την κάλυψη τυχόν κενού σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (με δεδομένη και τη νομοθετική πρωτοβουλία Digital Markets Act της Ευρωπαϊκής Επιτροπής) ή τυχόν εξυπηρέτησης υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος.
    • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α συνιστά, από τη φύση της, σημαντική απόκλιση, τόσο από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο, χωρίς τη διασφάλιση των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, οι οποίες έχουν σχετικώς νομολογηθεί για την εφαρμογή τους, όσο και από τις κυοφορούμενες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον νέο Κανονισμό, οι οποίες προαναφέρθηκαν. Το αποτέλεσμα θα είναι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, να εκτίθενται, εκ των πραγμάτων, σε ένα αυστηρότερο ρυθμιστικό πλαίσιο, σε σχέση με επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στις ίδιες αγορές σε άλλες χώρες. Πράγματι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, θα υπόκεινται, εάν υιοθετηθεί η προτεινόμενη ρύθμιση, σε πολύ διαφορετικά πρότυπα (standards) εποπτείας της επιχειρηματικής τους συμπεριφοράς (και μάλιστα υπό τις δυσμενείς συνθήκες και τη νομική ανασφάλεια, η οποία προαναφέρθηκε). Αυξάνεται, επομένως, ο επιχειρηματικός κίνδυνος και μειώνεται δυνητικά η ανταγωνιστικότητά τους. Παράλληλα, δημιουργούνται, εκ των πραγμάτων, αντικίνητρα στην προσέλκυση επενδύσεων στη χώρα μας (ακριβώς λόγω της αναμενόμενης έκθεσης τους σε σαφώς πιο αυστηρούς κανόνες και τον κίνδυνο υπέρμετρης παρέμβασης στην ελευθερία οργάνωσης των επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων).
    • Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α δεν απαντώνται σε άλλα εθνικά δίκαια. Πρόκειται για ελληνική πρωτοτυπία, η οποία δεν έχει δοκιμαστεί σε άλλες χώρες. Ακόμη και στις μεμονωμένες περιπτώσεις, στις οποίες εξετάστηκαν αποκλίσεις από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού, για να αντιμετωπιστούν προκλήσεις της ψηφιακής οικονομίας (π.χ. σχετικές πρωτοβουλίες στη Γερμανία), αυτές είχαν σαφώς πιο στοχευμένο, οριοθετημένο και περιορισμένο αντικείμενο και εύρος, προϋπήρχαν των νομοθετικών πρωτοβουλιών, τις οποίες ήδη ανέλαβε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή (βλ. παραπάνω) ή υπαγορεύονταν από ειδικές περιστάσεις σε εθνικό επίπεδο – συνθήκες, οι οποίες δεν ισχύουν καθόλου στην προκειμένη περίπτωση.
    • Όπως προαναφέρθηκε, ο DMA έχει σκοπό να εναρμονίσει αποκλίνουσες προσεγγίσεις, ως προς τη ρύθμιση και αντιμετώπιση των “ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers”. Κατά συνέπεια, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επιδιώκει την πλήρη εναρμόνιση, εντός του πεδίου της ρύθμισης, του ορισμού των ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers. Η προσέγγιση αυτή βρίσκεται σε πλήρη συμφωνία με την Έκθεση Επιδόσεων της Ε.Ε. για την ενιαία αγορά για το 2019, η οποία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι “τα πλήρη οφέλη της ενιαίας αγοράς, ωστόσο δεν θα γίνουν αισθητά χωρίς ένα ολοκληρωμένο ψηφιακό οικοσύστημα για το σύνολο της Ε.Ε.”. Συνεπώς, προκειμένου να μην υπονομευθεί ο σκοπός της εναρμόνισης, θεωρούμε ότι η προτεινόμενη ρύθμιση θα πρέπει να αποσυρθεί μέχρι την τελική υιοθέτηση, ψήφιση αλλά και την εφαρμογή του DMA. Μέχρι τότε, ο Έλληνας νομοθέτης θα μπορεί να επανεξετάσει, υπό το πρίσμα του DMA, κατά πόσον υφίστανται πραγματικά κενά ή συμφέροντα, τα οποία χρήζουν συμπλήρωσης ή προστασίας και τα οποία να δικαιολογούν συμπληρωματική ρύθμιση, καθώς ο DMA θα είναι Κανονισμός και θα έχει άμεση εφαρμογή. Εάν, μετά τη υιοθέτηση του Κανονισμού (DMA), ο Έλληνας νομοθέτης αποφασίσει ότι είναι απαραίτητη η πρόβλεψη επιπλέον νομοθετικής ρύθμισης, γνωρίζοντας την τελική μορφή του DMA, η ρύθμιση αυτή θα είναι συνεπής και εναρμονισμένη με τον DMA και δεν θα δημιουργήσει νομική αβεβαιότητα και κίνδυνο υπερ-ρύθμισης, πράγμα το οποίο θα είχε ιδιαίτερα αρνητικές συνέπειες για την ελληνική οικονομία. Επιπλέον – και ιδιαίτερα κρίσιμο – ο Έλληνας νομοθέτης θα αποφύγει τον κίνδυνο οι διατάξεις της προτεινόμενης ρύθμισης να πάψουν να ισχύουν μετά την εφαρμογή του DMA.
    • Γεννώνται, επιπλέον, ζητήματα σύγκρουσης αρμοδιοτήτων μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών & Ταχυδρομείων, γεγονός το οποίο, δυνητικά, αυξάνει ακόμη περισσότερο την ανασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις.

    Με τα δεδομένα αυτά, εκτιμούμε ότι θα πρέπει να αποσυρθεί το σχετικό Άρθρο 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο και, ενδεχομένως, να επαναξιολογηθεί η δυνατότητα νομοθέτησης τυχόν ειδικών ρυθμίσεων στην Ελλάδα σε μεταγενέστερο στάδιο στο μέλλον, με γνώμονα πάντοτε την ανάγκη εναρμόνισης της ελληνικής νομοθεσίας με τα επικρατούντα πρότυπα στα υπόλοιπα κράτη – μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφού οι συνθήκες ωριμάσουν σε ευρωπαϊκό επίπεδο (εάν και εφόσον, μετά και την υιοθέτηση και εφαρμογή του Ευρωπαϊκού Κανονισμού για τις ψηφιακές αγορές, διαμορφωθεί η τάση ότι αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις συμπληρωματικού χαρακτήρα είναι τυχόν χρήσιμες και επιβεβλημένες, χωρίς να περιορίζουν υπέρμετρα την επιχειρηματική ελευθερία και χωρίς να έχουν δυσμενείς παρενέργειες στην ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, σε σύγκριση με άλλες χώρες).

  • Σχόλιο επί του άρθρου 4 με τίτλο «ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ – ΕΛΕΓΧΟΣ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΣΕΩΝ», με το οποίο προστίθεται άρθρο 2Α στον ν. 3959/2011:
    Προτείνεται η απαλοιφή της προτεινόμενης προσθήκης του άρθρου 2Α στον ν. 3959/2011. Ειδικότερα:
    Με τις προτεινόμενες διατάξεις εισάγεται νέα μορφή παράβασης ανταγωνισμού σε επίπεδο εθνικού δικαίου, η οποία αφορά ειδικά τα «οικοσυστήματα». Η νέα αυτή μορφή προτείνεται επιπλέον των καθιερωμένων παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού και δεν απαντά σε άλλες έννομες τάξεις. Δημιουργείται έτσι σημαντικό ανταγωνιστικό μειονέκτημα στις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα και διασπάται η ευρωπαϊκή πολιτική ανταγωνισμού στην ενιαία ενωσιακή αγορά. Περαιτέρω, εγκυμονεί τον κίνδυνο εκτεταμένων παρεμβάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισμού στην επιχειρηματική ελευθερία των εταιρειών, χωρίς να έχει τεκμηριωθεί ότι, τουλάχιστον στην Ελλάδα, το υφιστάμενο νομικό οπλοστάσιο δεν είναι επαρκές.
    Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2A εισάγουν νέα ορολογία και ορισμούς που δεν απαντώνται σε άλλα εθνικά δίκαια, γεγονός που δημιουργεί σημαντική ανασφάλεια δικαίου και εντείνει περαιτέρω τη διάσταση ανάμεσα σε διαφορετικές δικαιοδοσίες που επηρεάζουν τον ψηφιακό τομέα. Επίσης, οι προτεινόμενες ρυθμίσεις έχουν αλληλοκάλυψη ή επικάλυψη με τις διατάξεις της Πρότασης Κανονισμού για τις Ψηφιακές Αγορές (Digital Markets Act ή DMA). Μάλιστα, σε σχέση με το σχέδιο της DMA που έχει δει το φως της δημοσιότητας, οι προτεινόμενες διατάξεις έχουν αρκετές διαφορές ή αντιθέσεις.
    Υπό το πρίσμα αυτό, είναι τουλάχιστον πρόωρο να υιοθετηθεί μία ρύθμιση που μπορεί να είναι αντιφατική με ή και αντίθετη προς το ευρωπαϊκό δίκαιο, όπως αυτό θα διαμορφωθεί και που αντιμάχεται το σκοπό της εναρμόνισης μεταξύ των διαφόρων δικαιοδοσιών. Πολύ περισσότερο, που αυτή τη στιγμή δεν υπάρχει κανένα κενό δικαίου που να πρέπει επειγόντως και πριν την υιοθέτηση της DMA, να καλυφθεί – αφού για το σκοπό αυτό αρκούν οι ισχύουσες σήμερα διατάξεις.

    Επιπλέον, οι εν λόγω ρυθμίσεις έχουν ευρύ και μη επαρκώς οριοθετημένο πεδίο εφαρμογής και περιέχουν αόριστες και ιδιαίτερα ασαφείς έννοιες. Ειδικότερα, έννοιες όπως το «οικοσύστημα», «οικοσύστημα δομικής σημασίας», «θέση ισχύος», «πλατφόρμα» είναι ελλιπώς ορισμένες, ενώ για την έννοια της «κατάχρησης» δεν υπάρχει ορισμός. Επίσης, με την πρόταση αυτή διαφαίνεται σύγκρουση αρμοδιοτήτων μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και άλλων ρυθμιστικών και εποπτικών αρχών. Αυτά θα έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία τεράστιας δικαιικής ανασφάλειας στις επιχειρήσεις, περιλαμβανομένων και των παρόχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών.

    Να σημειωθεί ότι το κείμενο της Οδηγίας που φέρεται με το νομοσχέδιο προς ενσωμάτωση, δεν περιέχει αντίστοιχη διάταξη, γεγονός που είναι προς επίρρωση του ότι αυτή τη στιγμή παρέλκει η υιοθέτηση μίας τέτοιας, τελείως αόριστης και πρόωρης ρύθμισης. Ούτε σε κάποια άλλη χώρα αυτή τη στιγμή έχει υιοθετηθεί κάτι αντίστοιχο. Ακόμη και στις μεμονωμένες περιπτώσεις που εξετάστηκαν συγκεκριμένες αποκλίσεις από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού για να αντιμετωπιστούν προκλήσεις της ψηφιακής οικονομίας (π.χ. σχετικές πρωτοβουλίες στη Γερμανία), αυτές είχαν σαφώς πολύ πιο στοχευμένο, οριοθετημένο και περιορισμένο αντικείμενο και εύρος.

  • 27 Αυγούστου 2021, 21:37 | Ioannis Kokkoris

    Η έννοια του οικοσυστήματος είναι μια νέα έννοια στο δίκαιο ανταγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Ενδεικτικά, η ΕΕ έχει σημειώσει την έννοια των ψηφιακών (και όχι μόνο) οικοσυστημάτων στις απόψεις της για την ανάγκη αναθεώρησης της Ανακοίνωσης για τον Ορισμό Αγοράς. (COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT EVALUATION of the Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law of 9 December 1997). Γενικότερα η έννοια (με διαφορετικές πιθανώς ονομασίες ή ετυμολογίες σε άλλες χώρες) χρησιμοποιείται και σε άλλες χώρες για να υποδηλώσει μια νέα πραγματικότητα στις μορφές αγορών που καλούνται οι επιτροπές ανταγωνισμού να εξετάσουν.

  • Θα πρέπει να προστεθεί η ρητή αναγραφή της περίπτωσης της εκκίνησης της διαδικασίας από την Επιτροπή Ανταγωνισμού όχι μόνο αυτεπαγγέλτως, αλλά και κατόπιν υποβολής καταγγελίας.

  • Συμφωνώ με την πρόταση και θέση του ΙΝΚΑ – ΓΟΚΕ (Ινστιτούτου Καταναλωτών – Γενική Ομοσπονδία Καταναλωτών Ελλάδος). Όπως ακριβώς διατυπώθηκε στα προηγούμενα σχόλια (18/08/2021) της Δημόσιας Διαβούλευσης.

  • To INKA/ΓΟΚΕ ( Γενική 0μοσπονδία Ελλάδας} , μετά από εντονότατες διαμαρτυρίες των καταναλωτών για τις διαπιστωμένες υψηλές χρεώσεις και την εναρμονισμένη τιμολογιακή πολιτική όλων των στην Ελλάδα εγκατεστημένων εταιριών κινητής και σταθερής τηλεφωνίας οι οποίες στην ουσία λειτουργούν με καθεστώς καρτέλ, ΖΗΤΑ:
    ότι το παρόν νομοσχέδιο πρέπει να συμπεριλάβει , ως αντικείμενο των δραστηριοτήτων της Ανεξάρτητης Αρχής Ανταγωνισμού, .όλες τις δραστηριότητες των εταιριών κινητής και σταθερής τηλεφωνίας και όχι μόνο αυτές που με κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης ισχύος τους παραβιάζουν το οικοσύστημα. Ακριβώς όπως συμβαίνει και ισχύει στα υπόλοιπα κράτη της Ε.Ε.

  • To INKA/ΓΟΚΕ ( Γενική 0μοσπονδία Ελλάδας} , μετά από εντονότατες διαμαρτυρίες των καταναλωτών για τις διαπιστωμένες υψηλές χρεώσεις και την εναρμονισμένη τιμολογιακή πολιτική όλων των στην Ελλάδα εγκατεστημένων εταιριών κινητής και σταθερής τηλεφωνίας οι οποίες στην ουσία λειτουργούν με καθεστώς καρτέλ, ΖΗΤΑ:
    ότι το παρόν νομοσχέδιο πρέπει να συμπεριλάβει , ως αντικείμενο των δραστηριοτήτων της Ανεξάρτητης Αρχής Ανταγωνισμού, .όλες τις δραστηριότητες των εταιριών κινητής και σταθερής τηλεφωνίας και όχι μόνο αυτές που με κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης ισχύος τους παραβιάζουν το οικοσύστημα. Ακριβώς όπως συμβαίνει και ισχύει στα υπόλοιπα κράτη της Ε.Ε.