1. Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατά την έννοια του παρόντος νόμου ανεξάρτητα από τη φύση, τον τύπο και την οικονομική αξία τους.
2. Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου εφαρμόζονται και στις διαφορές που προκύπτουν κατά την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης κατά την έννοια του νόμου.
3. Οι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται και σε διαφορές οι οποίες αφορούν σε τροποποίηση δημόσιας σύμβασης ή παραχώρησης, η οποία, σύμφωνα με το ευρωπαϊκό δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, απαιτεί τη διεξαγωγή νέας διαγωνιστικής διαδικασίας.
4. Το παρόν Βιβλίο εισάγει διατάξεις για την εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 και την Οδηγία 92/13/ΕΚ του συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992, όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007.
• ΓΕΝΙΚΗ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ:
• Η υπαγωγή στο πεδίο εφαρμογής του νόμου όλων των διαφορών που ανακύπτουν κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΩΣ ποσού/φύσης/τύπου, εκτιμούμε ότι δεν θα συμβάλλει στην ταχεία και αποτελεσματική παροχή έννομης προστασίας στο πεδίο αυτό, αφού ΜΟΝΟ ΑΡΜΟΔΙΟ ΟΡΓΑΝΟ για την επίλυση των εν λόγω διαφορών στο στάδιο της προδικασίας ορίζεται η συνιστώμενη με τον νόμο αυτό ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ και ΜΟΝΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ για την παροχή της αντίστοιχης δικαστικής (προσωρινής και οριστικής) προστασίας, το Συμβούλιο της Επικρατείας.
Ακόμα και αν η εκδίκαση των προδικαστικών προσφυγών όλων των διαφορών που θα αναφύονται στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων εν γένει από την ΑΕΠΠ θα είναι άμεση (εντός των προθεσμιών που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρων 21 παρ. 4 κα 23 παρ. 1 του ν/σ), αντίστοιχο αποτέλεσμα δεν μπορεί να αναμένεται για το ΣτΕ, το οποίο έχει ήδη μεγάλο φόρτο και δεν μπορεί να επιβαρυνθεί περαιτέρω και με τις παραπάνω διαφορές ανεξάρτητα αν το οικονομικό τους αντικείμενο είναι κάτω από τα όρια εφαρμογής των Κοινοτικών Οδηγιών και αν έχουν διοικητικό ή ιδιωτικό χαρακτήρα.
• Προτείνεται να απαλειφθεί η πρόβλεψη της παρ. 3 για εφαρμογή των ρυθμίσεων του νόμου ( δηλ. άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ – αίτησης αναστολής /αίτησης ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ) σε διαφορές οι οποίες αφορούν σε «τροποποίηση δημόσιας σύμβασης ή παραχώρησης η οποία απαιτεί την διεξαγωγή νέας διαγωνιστικής διαδικασίας», διότι η αόριστη και γενική της διατύπωση επιτρέπει, χωρίς κανένα περιορισμό, σε κάθε τρίτο να δημιουργεί κωλύματα στην εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων κάθε φορά που διαπιστώνει μεταβολή οποιουδήποτε συμβατικού όρου αυτής.
Η εφαρμογή της υπόψη διαδικασίας, στο σύνολο των διαφορών από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων στην χώρα, ανεξαρτήτως κατηγορίας , ποσού, ή Αναθέτουσας προφανώς αφορά σε εκατοντάδες υποθέσεις ημερησίως ώστε να είναι ανθρωπίνως ανέφικτη η διαχείρισή τους από τα προβλεπόμενα δέκα κλιμάκια της Αρχής.
Οι ελάχιστες τιθέμενες προθεσμίες απαιτούν για τον σχηματισμό προδικαστικής μόλις κρίσης, χρονικό διάστημα τουλάχιστον εβδομήντα ημερών, διάστημα ήδη ασύμβατο με τις επιταγές ταχείας εκκαθάρισης των σχετικών διαδικασιών, ιδία σε περιπτώσεις συμβάσεων μικρού οικονομικού αντικειμένου. Τούτο σε συνδυασμό με το γεγονός ότι το σχέδιο νόμου δεν περιλαμβάνει πρόβλεψη αναφορικά με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας των είκοσι ημερών που έχουν τεθεί για την λήψη απόφασης επί των προδικαστικών προσφυγών, (τεκμήριο απόρριψης ή αποδοχής) ο χρόνος για την προδικαστική εκκαθάριση των διαφορών να παρίσταται τελικά απροσδιόριστος θα δημιουργήσει μείζον θέμα καθημερινής λειτουργίας των φορέων.
Μαρία Καλλιέρου Αναπληρώτρια Διευθύντρια Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών.
Παρ. 1 : Η ΠΕΔΜΕΔΕ προτείνει το πεδίο εφαρμογής του σχεδίου νόμου να είναι για έργα άνω του 1.000.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), γιατί είναι πολύ μεγάλη η επιβάρυνση για την άσκηση ενδικοφανών μέσων για τις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις
Το παρόν Βιβλίο όπως προκύπτει από τα άρθρα 1 και 2, καθώς και από τη ρητή και αποκλειστική αναφορά σε όλα τα άρθρα του στον όρο «αναθέτουσες αρχές», καταλαμβάνει δημόσιες συμβάσεις που συνάπτουν αναθέτουσες αρχές, ρύθμιση η οποία αντανακλά την διαχρονική διάκριση μεταξύ αναθετουσών αρχών και αναθετόντων φορέων, που αποτελεί επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη και η οποία διακριτά αποτυπώνεται στο παρόν σχέδιο Νόμου με τον διαχωρισμό σε Βιβλία Ι και ΙΙ (για τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς αντίστοιχα).
Το ως άνω διαχρονικά διαφορετικό πλαίσιο ρύθμισης μεταξύ αναθετουσών αρχών και αναθετόντων φορέων, ανταποκρίνεται άλλωστε, στις ιδιαιτέρες συνθήκες οργάνωσης και λειτουργίας των αναθετόντων φορέων (νομική μορφή, μετοχική σύνθεση, γενικότερη ένταξη σε περιβάλλον ανταγωνιστικής αγοράς, οργανωτική δομή και κανόνες εταιρικής διακυβέρνησης).
Ι. Μάργαρης
Αντιπρόεδρος ΔΣ, ΔΕΔΔΗΕ Α.Ε.
Άρθρο 1
Απόψεις της ΔΕΗ Α.Ε.
Θεωρούμε ότι η θέσπιση ενιαίων κανόνων έννομης προστασίας για τη σύναψη των συμβάσεων του παρόντος νόμου, ανεξάρτητα εάν αυτές συνάπτονται από αναθέτουσα αρχή ή αναθέτοντα φορέα και ανεξάρτητα από την οικονομική αξία τους, είναι καταχρηστική, αδικαιολόγητη και αντιβαίνει πλήρως στην πρόνοια των Οδηγιών 2014/25/ΕΕ , 89/665 ΕΟΚ και 92/13 ΕΚ όπως οι τελευταίες τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66 ΕΚ για διατήρηση της μέγιστης δυνατής ευελιξίας σε αναθέτοντες φορείς, όπως η ΔΕΗ Α.Ε., που δραστηριοποιούνται σε ελεύθερες και άκρως ανταγωνιστικές αγορές.
Μέχρι σήμερα η ΔΕΗ ΑΕ εκδικάζει δια τριμελών Επιτροπών απαρτιζόμενων από υψηλόβαθμα στελέχη της (μέλη Δ.Σ., Γενικοί Διευθυντές, Διευθυντές), ανεξάρτητων από την Υπηρεσία που διενεργεί τη διαδικασία, που έχουν ορισθεί από το Διοικητικό Συμβούλιότης, τις ενστάσεις και τις προσφυγές ενδιαφερόμενων για τη συμμετοχή στις διαγωνιστικές της διαδικασίες οικονομικών φορέων. Οι ανωτέρω ενστάσεις και προσφυγές στρέφονται κατά εκτελεστών πράξεών της που σχετίζονται με τη διαδικασία επιλογής που οι ενδιαφερόμενου θεωρούν ότι θίγουν μη νόμιμα τα συμφέροντα τους. Σχετικές ρητές προβλέψεις γίνονται στο άρθρο 20 του Κανονισμού Έργων Προμηθειών και Υπηρεσιών της Εταιρείας μας όπου περαιτέρω προβλέπονται οι αντίστοιχες με το νόμο 3886/2010 προθεσμίες για την άσκηση και την εκδίκαση των προσφυγών και συντομότερες προθεσμίες για την άσκηση κλπ ενστάσεων ( που ασκούνται σε διαγωνιστικές διαδικασίες με προϋπολογισμούς κάτω των ορίων εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17 ΕΚ ) .
Λαμβανομένων υπόψη ενδεικτικά ότι :
α) μεγάλο μέρος των διαγωνισμών/συμβάσεων της ΔΕΗ ΑΕ είναι εξειδικευμένης φύσεως που απαιτούν ιδιαίτερες προβλέψεις τόσο στις οικείες Διακηρύξεις όσο και στις αντίστοιχες συμβάσεις , οι οποίες διαφοροποιούνται σαφώς από αυτές των αντίστοιχων του Δημόσιου Τομέα που μόνο με εμπειρία και απόλυτη εξειδίκευση στο συγκεκριμένο τομέα μπορούν να αντιμετωπιστούν διαγωνιστικά και συμβατικά
β ) οι διαγωνιστικές διαδικασίες της ΔΕΗ στις περισσότερες περιπτώσεις απαιτούν ταχεία διεκπεραίωση προκειμένου να συναφθούν συμβάσεις που είναι απαραίτητες για την ομαλή ηλεκτροδότηση της χώρας
γ) η ΔΕΗ ΑΕ διενεργεί ετησίως χιλιάδες διαγωνισμούς με ένα ευρύτατο φάσμα αντικειμένων, από την προμήθεια αναλωσίμων μέχρι τη μελέτη και εκτέλεση έργων παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας (ενδεικτικά ΑΗΣ Πτολεμαΐδας – μελέτη, προμήθεια, μεταφορά εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία ατμοηλεκτρικής μονάδας V με καύσιμο κονιοποιημένο λιγνίτη και με δυνατότητα παροχής θερμικής ισχύος για τηλεθέρμανση), οι οποίες συνδέονται με τις δραστηριότητές της που είναι η εξόρυξη λιγνίτη, η παραγωγή και η εμπορία ηλεκτρικής ενέργειας,
δ) η ΔΕΗ ΑΕ είναι ανώνυμη εταιρεία με μετοχές εισηγμένες στο ΧΑΑ , εκτεθειμένη στον ανταγωνισμό, θέση που επιβάλλει συνθήκες ίσης μεταχείρισης με τους ανταγωνιστές της
θεωρούμε ότι η τυχόν θεσμοθέτηση – πολύ πέραν των όσων προβλέπονται από τις Οδηγίες 89/665 ΕΟΚ και 92/13 ΕΚ όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66 ΕΚ – στις περιπτώσεις των Αναθετόντων Φορέων αρμοδιοτήτων οργάνου/Αρχής που θα μετέχει στη λειτουργία και θα αποκτά τ αρμοδιότητα λήψης αποφάσεων στις εταιρείες που δραστηριοποιούνται στους εξαιρούμενους τομείς αφενός κάμπτει το τεκμήριο αρμοδιότητας των εταιρικών οργάνων, θέτοντας έτσι σοβαρό ζήτημα εταιρικής διακυβέρνησης , μιας και το όργανο αυτό έρχεται να υποκαταστήσει την κρίση των διοικητικών συμβουλίων των εν λόγω εταιριών, κρίνοντας ενστάσεις και προσφυγές σε διαγωνισμούς αφετέρου με τον τρόπο αυτό κάθε άλλο παρά επιταχύνονται διαδικασίες που πρέπει να είναι ταχύτατες και αποτελεσματικές στους ευαίσθητους εξειδικευμένους τομείς της ενέργειας κλπ και τέλος η ρύθμιση αυτή θα εισαγάγει δικονομικές περιπλοκές, καθώς, εφόσον η μόνη εκτελεστή διοικητική πράξη, η απόφαση επί της προδικαστικής προσφυγής, θα εκδίδεται από την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών αυτή κατ’ αρχήν ή και αυτή θα είναι διάδικος στην εγειρόμενη με αίτηση ασφαλιστικών μέτρων/ ακυρώσεως δίκη. Πέραν του δικαιοπολιτικά παράδοξου της κρατικοποίησης δικών εταιρειών εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, θεωρούμε ότι αυτή η επιλογή αντιστρατεύεται τις θεμελιώδεις επιλογές των Οδηγιών 89/665 ΕΟΚ και 92/13 ΕΚ όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66 ΕΚ, που επιδιώκουν ταχεία εκκαθάριση των διαφορών αυτών . Εξάλλου, πως θα φωτισθεί ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων που καλείται να εκδώσει διατακτικό εντός ελάχιστου χρόνου, λαμβάνοντας υπόψη και τεχνικά στοιχεία; Από πού θα αντλήσει τα στοιχεία αυτά, από τη διάδικο Ανεξάρτητη Αρχή που εξ ορισμού δεν τα γνωρίζει ή από τον Αναθέτοντα Φορέα – ως διάδικο πάντως; Τέλος, δεν πρέπει να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η «εξωτερική» εκδίκαση των προδικαστικών προσφυγών να έχει αντίθετα από τα σκοπούμενα αποτελέσματα, με τους αναθέτοντες φορείς να επαφίενται στον εξωτερικό κριτή της διαδικασίας ανάθεσης και να μην αναλαμβάνουν την ευθύνη της ανατροπής προηγούμενων αποφάσεών τους, στο στάδιο της προδικαστικής προσφυγής.
Σημειωτέον ότι οι ενστάσεις και προσφυγές που ασκούνται προς τη ΔΕΗ κατά αποφάσεων των αρμόδιων για τη διενέργεια των χιλιάδων ετησίως διαγωνισμών της οργάνων ανέρχονται για μεν τις συμβάσεις που εμπίπτουν στα όρια της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ σε κάποιες δεκάδες ετησίως για δε τις συμβάσεις κάτω των ορίων σε κάποιες εκατοντάδες, αιτήσεις δε ασφαλιστικών μέτρων περιορίζονται σε μικρό αριθμό, με τη συντριπτικά μεγάλη πλειοψηφία τους να απορρίπτονται από τα αρμόδια δικαστήρια. Ενδεικτικά το 2015 απορρίφθηκαν όλες οι σχετικές αιτήσεις που κατατεθήκαν ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Αυτό κατά την άποψή μας συνιστά αδιαμφισβήτητη απόδειξη της τήρησης της νομιμότητας των διαγωνιστικών μας διαδικασιών.
Περαιτέρω, θεωρούμε αδιανόητο οι ενστάσεις/προσφυγές που θα ασκούνται για διαγωνιστικές διαδικασίες ιδιαίτερα χαμηλής αξίας, που όπως προαναφέρθηκε είναι σημαντικός ο αριθμός τους, να εκδικάζονται από την Αρχή, διαδικασία που θα δημιουργήσει αδικαιολόγητες καθυστερήσεις, σημαντικό πρόσθετο διοικητικό κόστος διαχείρισης αλλά και το σημαντικότερο αύξηση της αξίας των αποθεμάτων λόγω επιμήκυνσης του μέσου χρόνου προμήθειας των προϊόντων.
Στην περίπτωση εκείνη που παρ΄ελπίδα δεν γίνουν αποδεκτές οι παραπάνω απόψεις μας και ο Νομοθέτης κρίνει ότι πρέπει να γίνει υπαγωγή της ΔΕΗ στις σχετικές ρυθμίσεις , προσφυγές να προβλέπονται μόνον εφόσον ο προϋπολογισμός της προμήθειας, παροχής υπηρεσίας ή εργολαβίας είναι πάνω από τα όρια της Ευρωπαϊκής Οδηγίας, στις υπόλοιπες δε περιπτώσεις να προβλέπεται στην διακήρυξη η υποβολή ένστασης και να κρίνεται από εξουσιοδοτημένα όργανα του αναθέτοντα φορέα.
Νικόλαος Αραβαντινός
Γενικός Διευθυντής Υποστηρικτικών Λειτουργιών ΔΕΗ Α.Ε.
Τα βιβλία Ι, ΙΙ και ΙΙΙ του σχεδίου νόμου που ήδη δόθηκαν σε διαβούλεση, τιτλοφορούνται ως ‘Ανάθεση και Εκτέλεση Συμβάσεων Έργων, Μελετών Προμήθειας Αγαθών και Υπηρεσιών’ και όντως διακρίνουν τις σχετικές συμβάσεις σε συμβάσεις,
α. έργων,
β. μελετών,
γ. παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών,
δ. προμηθειών και
ε. λοιπών υπηρεσιών.
Στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος βιβλίου IV, αναφέρει μόνον συμβάσεις,
i.έργων,
ii. υπηρεσιών και
iii. προμηθειών.
Θα πρέπει στο βιβλίο IV να ακολουθηθεί Ο ΙΔΙΟΣ τρόπος διάκρισης των συμβάσεων που ακολουθείται στα βιβλία Ι, ΙΙ και ΙΙΙ.
Επίσης πρέπει να γίνει σαφές στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος βιβλίου αν πραγματεύεται μόνον την δικαστική προστασία ‘κατά την ανάθεση’ (sic) ή αφορά και την δικαστική προστασία ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΚΤΛΕΛΕΣΗ των συμβάσεων.