Το άρθρο 11 του ν. 3316/2005 αντικαθίσταται ως εξής:
«Άρθρο 11 – Ενστάσεις
1. Ενστάσεις κατά της προκήρυξης και των τευχών του διαγωνισμού μπορούν να ασκηθούν το αργότερο δεκαπέντε (15) πλήρεις ημέρες πριν από τη διενέργεια του διαγωνισμού. Η ένσταση κατατίθεται στην Υπηρεσία που διενεργεί τον διαγωνισμό, και απευθύνεται στην αναθέτουσα αρχή. Στην ένσταση αποφαίνεται η Προϊσταμένη Αρχή, το αργότερο πέντε (5) πλήρεις εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα διενέργειας του διαγωνισμού, διαφορετικά θεωρείται ότι απορρίφθηκε. Η απόφαση επί της ένστασης κοινοποιείται αυθημερόν με τηλεομοιοτυπία (FAX) ή με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο στους ενδιαφερόμενους που έλαβαν τεύχη του διαγωνισμού. Αν η αποδοχή της ένστασης δεν συνεπάγεται αλλαγή των όρων συμμετοχής στον διαγωνισμό ή σημαντική αλλαγή στη ζητούμενη τεχνική προσφορά, αλλά επηρεάζει τους όρους διεξαγωγής και απαιτεί προσαρμογή των προσφορών των ενδιαφερομένων, χορηγείται ανάλογη παράταση της προθεσμίας υποβολής των προσφορών μέχρι δεκαπέντε (15) ημέρες, η οποία γνωστοποιείται στους ενδιαφερόμενους που έλαβαν τεύχη του διαγωνισμού με τηλεομοιοτυπία ή με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο.
2. Στις ανοιχτές διαδικασίες του νόμου αυτού με κριτήριο ανάθεσης τη χαμηλότερη τιμή οι διαγωνιζόμενοι έχουν δικαίωμα υποβολής ένστασης κατά του πρακτικού της Επιτροπής Διαγωνισμού που εκδίδεται μετά τον έλεγχο της καταλληλότητας και ποιοτικής επιλογής (πρακτικό Ι) και του πρακτικού εισήγησης για ανάθεση (πρακτικό ΙΙ). Η προθεσμία των ενστάσεων κατά του πρακτικού Ι είναι οκτώ (8) εργάσιμες ημέρες και κατά του πρακτικού ΙΙ τρεις (3) εργάσιμες ημέρες από την κοινοποίησή τους. Η δυνατότητα ένστασης και η προθεσμία εφαρμόζονται ανάλογα για το πρακτικό προεπιλογής, όταν εφαρμόζεται η κλειστή διαδικασία.
3. Κατά την επιλογή αναδόχων για την εκπόνηση προκαταρκτικών μελετών κατά το άρθρο 6, καθώς και όταν ορίζεται ως κριτήριο ανάθεσης η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά τα άρθρα 7 και 9, το πρακτικό ελέγχου της καταλληλότητας και διενέργειας της ποιοτικής επιλογής (πρακτικό Ι) επιδέχεται την άσκηση ένστασης, κατά τα αντιστοίχως αναφερόμενα στην παρ. 2. Επίσης ενστάσεις μπορούν να ασκηθούν κατά του πρακτικού αξιολόγησης και βαθμολόγησης των τεχνικών προσφορών (πρακτικό ΙΙ), εντός δέκα (10) εργασίμων ημερών από την κοινοποιήσεώς του και κατά του πρακτικού βαθμολόγησης της οικονομικής προσφοράς και εισήγησης για ανάθεση (πρακτικό ΙΙΙ), μετά την ολοκλήρωση του σταδίου ελέγχου των οικονομικών προσφορών, εντός προθεσμίας τριών (3) εργασίμων ημερών, από της κοινοποιήσεως του πρακτικού.
4. Η Επιτροπή Διαγωνισμού αναφέρει στα πρακτικά της την προθεσμία υποβολής της ένστασης κατά τα προαναφερόμενα. Για την υποβολή των ενστάσεων, οι υποψήφιοι έχουν δικαίωμα πρόσβασης στους φακέλους των συνυποψηφίων τους, κατά τις διατάξεις του άρθρου 5 του Ν 2690/1999, με επιτόπια μελέτη και επιλεκτική λήψη φωτοαντιγράφων. Οι ενστάσεις υποβάλλονται στην υπηρεσία που διεξάγει το διαγωνισμό και απευθύνονται στην Προϊσταμένη Αρχή, η οποία αποφασίζει, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) εργασίμων ημερών από την υποβολή τους. Οι ενστάσεις που αφορούν την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, όταν η προεκτιμώμενη αμοιβή υπερβαίνει τα όρια εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17 και 2004/18, κοινοποιούνται από τον ενιστάμενο στην Αρχή Ελέγχου Μελετών και Έργων, η οποία αποφασίζει εντός μηνός από της κοινοποίησης, κατά τις σχετικές διατάξεις. Όταν η προεκτιμώμενη αμοιβή δεν υπερβαίνει τα ως άνω όρια, επί των ενστάσεων γνωμοδοτεί η Επιτροπή Διαγωνισμού, εντός δέκα (10) εργασίμων ημερών και αποφασίζει η Προϊσταμένη Αρχή, εντός είκοσι (20) εργασίμων ημερών. Η απόφαση της Αρχής Ελέγχου Μελετών και Έργων εκδίδεται εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την κοινοποίηση. Οι ενστάσεις κοινοποιούνται, με ευθύνη του ενιστάμενου, στους συνυποψήφιους που θίγονται, οι οποίοι μπορούν να καταθέσουν υπόμνημα, εντός επαρκούς προθεσμίας που θέτει στο πρακτικό της η Επιτροπή Διαγωνισμού, λαμβάνοντας υπόψη τις προθεσμίες υποβολής της γνωμοδότησης. Δεν θεωρούνται θιγόμενοι οι λοιποί διαγωνιζόμενοι επί υποβολής ενστάσεως κατά αποκλεισμού του ενιστάμενου. Μέχρι να τεθεί σε λειτουργία η Α.Ε.Μ.Ε., επί των ενστάσεων γνωμοδοτεί σε κάθε περίπτωση η Επιτροπή Διαγωνισμού. Κατά των αποφάσεων της Α.Ε.Μ.Ε. της παρούσας παραγράφου δεν ασκείται προδικαστική προσφυγή, κατά την έννοια του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α’ 173), αλλά η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του άρθρου 5 του ίδιου νόμου, όπως ισχύει κάθε φορά.
5. Αν γίνει δεκτή ένσταση κατά του πρακτικού Ι, που αφορά αποκλεισμό υποψηφίου, η Προϊσταμένη Αρχή διαμορφώνει ανάλογα το πρακτικό της Επιτροπής με την απόφασή της. Εφόσον κριτήριο ανάθεσης αποτελεί η πλέον συμφέρουσα προσφορά, η Επιτροπή Διαγωνισμού προχωρεί στο άνοιγμα και την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς του παρανόμως αποκλεισθέντος και διαμορφώνει ανάλογα το πρακτικό και τον πίνακα αξιολόγησης. Αν γίνει δεκτή ένσταση που αφορά το νομότυπο της τεχνικής προσφοράς διαγωνιζόμενου, το αποφασίζον κατά τις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου όργανο διαμορφώνει με απόφασή του το Πρακτικό. Αν γίνει δεκτή ένσταση που αφορά στη βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς, το ως άνω όργανο αναπέμπει το πρακτικό στην Επιτροπή Διαγωνισμού με αναλυτικές παρατηρήσεις, σχετικά με τις πλημμέλειες της βαθμολόγησης, τις οποίες είναι υποχρεωμένη να λάβει υπόψη η Επιτροπή και να επαναξιολογήσει ή να αιτιολογήσει πληρέστερα, ανάλογα με το περιεχόμενο της απόφασης, το πρακτικό της, το οποίο κοινοποιείται στους θιγόμενους από την αναμόρφωσή του υποψήφιους, οι οποίοι έχουν δικαίωμα να υποβάλλουν ενστάσεις κατά της αναμόρφωσης. Αν το αποφασίζον όργανο, επιλαμβανόμενο τυχόν νέας ένστασης κατά του αναμορφωθέντος πρακτικού, κρίνει αιτιολογημένα ότι η Επιτροπή Διαγωνισμού δεν συμμορφώθηκε στην προηγούμενη απόφασή της, οριστικοποιεί την αξιολόγηση επαναβαθμολογώντας ή αιτιολογώντας πληρέστερα το πρακτικό. Κατά της απόφασης της Ανεξάρτητης Αρχής δεν χωρεί προδικαστική προσφυγή και οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ασκήσουν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά το ν. 3886/2010.
6. Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης προσκομίζεται παράβολο κατάθεσης υπέρ του Δημοσίου ποσού ίσου με το 0,10 επί τοις εκατό (0,10%) επί της προεκτιμώμενης αμοιβής, το ύψος του οποίου δεν μπο¬ρεί να είναι μικρότερο των τριακοσίων (300) και μεγαλύτερο των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ. Το παράβολο αποτελεί δημόσιο έσοδο και καταχωρείται στον κωδικό αριθμό ει¬σόδου (Κ.Α.Ε.) 3741 («παράβολα από κάθε αιτία»). Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μπορεί να αναπροσαρμόζεται το ποσό του παραβόλου. Το παράβολο επιστρέφεται με πράξη της Προϊσταμένης Αρχής, εφόσον γίνει αποδεκτή η ένσταση ή του αρμόδιου αποφασίζοντος διοικητικού οργάνου ή δικαστηρίου, αν γίνει δεκτή η ειδική διοικητική προσφυγή ή το ένδικο βοήθημα (αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, αίτηση αναστολής, αίτηση ακύρωσης ή αγωγή) που τυχόν ασκηθεί, εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων των παρ. 9-11 του Ν 2717/1999, όπως ισχύουν.»
Με την παρούσα διάταξη τίθεται συγκεκριμένη προθεσμία για την λήψη απόφασης της Προϊσταμένης Αρχής επί ενστάσεων κατά του Πρακτικού Ι και δη το διάστημα των 15 εργασίμων ημερών από την υποβολή τους. Επιμηκύνεται δηλαδή η ήδη ισχύουσα προθεσμία των 10 εργασίμων κατά 5 εργάσιμες ημέρες. Για τις ενστάσεις κατά της τεχνικής αξιολόγησης προβλέπεται ως προθεσμία το διάστημα των 20 εργασίμων ημερών ή του ενός μηνός εφόσον η προεκτιμώμενη αμοιβή υπερβαίνει τα όρια εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών, οπότε επί της ένστασης αποφασίζει η Α.Ε.Μ.Ε.
Δεδομένης της λειτουργίας των Αναθετουσών Αρχών και των υπηρεσιών του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα εν γένει, όπως έχει διαπιστωθεί μέχρι σήμερα, δηλαδή 5 και πλέον έτη από την έναρξη ισχύος του Ν. 3316/2005, παρατηρείται ότι στην πλειοψηφία των περιπτώσεων οι ανωτέρω προθεσμίες δεν τηρούνται. Και τούτο διότι σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία και τον κώδικα διοικητικής διαδικασίας, οι προθεσμίες που τίθενται για την διοίκηση είναι κατά κανόνα ενδεικτικές, εκτός αν ορίζεται άλλως, δηλαδή εάν ορίζονται ως αποκλειστικές.
Εν προκειμένω, η εν λόγω προθεσμία δεν ορίζεται ως τέτοια, συγχρόνως δε δεν διατυπώνονται σαφώς τα έννομα αποτελέσματα από την ενδεχόμενη άπρακτη παρέλευσή της. Λαμβανομένου δε υπόψη ότι η απόφαση της Π.Α. επί της ενστάσεως είναι απαραίτητη για την δυνατότητα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3886/2010, καθώς αυτή είναι η μόνη διοικητική πράξη που μπορεί να προσβληθεί με τα προβλεπόμενα από τον ανωτέρω νόμο ένδικα μέσα και βοηθήματα, θα πρέπει να καθορισθούν συγκεκριμένες συνέπειες της μη συμμόρφωσης της Π.Α. με τις τιθέμενες προθεσμίες. Άλλως, μοναδικό αποτέλεσμα της εν λόγω διάταξης θα είναι η επιπλέον επιμήκυνση των διαδικασιών ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων.
ΑΡΘΡΟ 10 του ΝΟΜΟΣΧΕΔΙΟΥ
Όσον αφορά την ΠΑΡΑΓΡΑΦΟ (2) σχετικά με τις προθεσμίες, ΠΡΟΤΕΙΝΕΤΑΙ :
1) Η προθεσμία των ενστάσεων κατά του Πρακτικού I σε 15 εργάσιμες ημέρες από την επομένη της κοινοποίησης,
2) Η προθεσμία των ενστάσεων κατά του Πρακτικού II σε 5 εργάσιμες ημέρες από την επομένη της κοινοποίησης.
Όσον αφορά την ΠΑΡΑΓΡΑΦΟ (3) σχετικά με τις προθεσμίες, ΠΡΟΤΕΙΝΕΤΑΙ :
1) Η προθεσμία των ενστάσεων κατά του Πρακτικού II σε 15 εργάσιμες ημέρες από την επομένη της κοινοποίησης,
2) Η προθεσμία των ενστάσεων κατά του Πρακτικού III σε 5 εργάσιμες ημέρες από την επομένη της κοινοποίησης.
Όσον αφορά την ΠΑΡΑΓΡΑΦΟ (4) σχετικά με το δικαίωμα πρόσβασης, για υποβολή ενστάσεων, των υποψηφίων, στους φακέλους των συνυποψηφίων τους ΠΡΟΤΕΙΝΕΤΑΙ :
– Η ΔΙΑΓΡΑΦΗ ΤΗΣ ΛΕΞΗΣ «… επιλεκτική…» λήψη φωτοαντιγράφων, διότι χωρίς πλήρη γνώση ΟΛΟΥ του φακέλου του υποψήφιου δεν είναι δυνατόν να τεκμηριωθεί πλήρης ένστασης και κατ’ ουσίαν αντίλογος στους ισχυρισμούς των αρμοδίων αρχών και φορέων. Αντίκειται σε διατάξεις σχετικής νομοθεσίας περί ελεύθερης πρόσβασης σε έγγραφα, κλπ που θίγουν τον πολίτη.
Όσον αφορά την ΠΑΡΑΓΡΑΦΟ (6) :
1) σχετικά με το ύψους του παραβόλου υπέρ του Δημοσίου ΠΡΟΤΕΙΝΕΤΑΙ : «… δεν μπορεί να είναι μικρότερο των εκατό (100) Ευρώ …», διότι θίγει του μελετητές κυρίως Α΄ Τάξης.
2) Να υπάρξει νέο εδάφιο που να αναφέρει ότι ο ενιστάμενος θα πρέπει να αποδείξει δια των ισχυρισμών του, πως πρέπει να αξιολογηθεί καλύτερα και να βαθμολογηθεί με βαθμό μεγαλύτερο από όλους τους πιθανούς υποψηφίους που έχουν λάβει βαθμολογία μεγαλύτερη απ’ αυτόν. Έτσι αποφεύγονται καταστάσεις ώστε π.χ. ο 5ος κατά σειρά αξιολόγησης υποψήφιος να υποβάλει ένσταση μόνο κατά του 1ου.
Η πρόβλεψη επόφασης επί των ενστάσεων από την ΑΕΜΕ, αποτελεί θετική εξέλιξη για την αντικειμενικοποίηση της κρίσης στις διαδικασίες αναθέσεως. Η μη ενεργοποίηση της Γνωμοδοτικής Επιτροπής Ενστάσεων που προβλεπόταν στον ν.3316/05, είναι από τα στοιχεία που δημιούργησαν προβλήματα στην εφαρμογή του νόμου.
Επειδή είναι σημαντική η εφαρμογή αποδοτικής διαδικασίας και επειδή οι παλαιότεροι γνωρίζουν οτι οι ασαφείς διατυπώσεις δημιουργούν εξίσου ασαφείς καταστάσεις (πχ η ΓΕΜ δεν εκδίκαζε ενστάσεις σε συγκεκριμένη προθεσμία) πρέπει να διατυπωθούν με σαφήνεια τα εξης;
Η ΠΡΟΙΣΤΑΜΕΝΗ ΑΡΧΗ ΔΕΝ ΑΠΟΦΑΣΙΖΕΙ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΝΣΤΑΣΗ ΠΡΙΝ ΤΗΝ ΛΗΨΗ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΗΣ ΑΕΜΕ. Οπως είναι διατυπωμένο, η ΑΕΜΕ δεν θα αποφασίζει εντός μηνός λόγω φόρτου εργασίας και η προισταμένη αρχή θα προχωράει την διαδικασία λόγω παρέλευσης ενός μηνός.
Η ΥΠΗΡΕΣΙΑ ΠΟΥ ΔΗΜΟΠΡΑΤΕΙ ΤΗΝ ΜΕΛΕΤΗ ΕΧΕΙ ΤΗΝ ΕΥΘΥΝΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΤΟΥ ΥΛΙΚΟΥ ΠΟΥ ΕΠΙΘΥΜΕΙ Η ΑΕΜΕ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΡΙΣΗ ΤΗΣ. Οπως ειναι διατυπωμένο κανείς δεν ειναι υπευθυνος για την παροχή του υλικου, για το οποίο θα υπάρχει μια σημαντική αλληλογραφία μέχρι να ευρεθεί ο υπεύθυνος που θα το παρέχει.
εδάφιο 5.
Στο τέλος του εδαφίου η ΑΕΜΕ, αναφέρεται ως ανεξάρτητη αρχή. Επειδή στην τελευταία έκδοση του νομοσχεδίου η ΑΕΜΕ έχει περιπέσει σε μορφή Νομικου Προσώπου Δημοσίου Δικαίου είναι μάλλον δύσκολο να αποφευχθεί η δυνατότητα άσκησης προδικαστικής προσφυγής.
Από την έναρξη εφαρμογής των τροποποιήσεων του νόμου θα πρέπει να υπάρχουν θεσμοθετημένοι μηχανισμοί και τρόποι ελέγχου της εκάστοτε Επιτροπής Διαγωνισμού. Αν αυτή γνωμοδοτεί επί των ενστάσεων, τότε μένει ορθάνοιχτο το παράθυρο για ασυδοσία και διαφθορά (κάτι που μπορεί να συμβαίνει και τώρα, χωρίς τροποποίηση), ενώ το προβλεπόμενο παράβολο έχει χαρακτήρα μόνον αποτρεπτικό ή εισπρακτικό.
Με το άρθρο αυτό μειώνεται ο διαθέσιμος χρόνος υποβολής ένστασης κατά του πρακτικού ελέγχου των οικονομικών προσφορών από 5 εργάσιμες σε 3, και ο διαθέσιμος χρόνος υποβολής ένστασης κατά του πρακτικού ελέγχου ποιοτικής επιλογής από 10 εργάσιμες σε 8.
Για ποιό λόγο να γίνουν αυτές οι μειώσεις; Είναι υπερβολικές 10 και 5 ημέρες, για να μειωθούν σε 8 και 3; Θα υπάρξει σημαντική επιτάχυνση των διαδικασιών, ή απλά θα στενέψουν ασφυκτικά τα περιθώρια μελέτης των πρακτικών, και σύνταξης ένστασης;
Άρθρο 10.
«Ενστάσεις 1.» – Θα πρέπει να διευκρινιστεί ο όρος «πλήρεις ημέρες» σε αντιδιαστολή με τον αναφερόμενο στην ίδια παράγραφο όρο «πλήρεις εργάσιμες μέρες» προς αποφυγή παρερμηνειών.
«Ενστάσεις 4.» – Στη ίδια παράγραφο, γίνεται αναφορά για προθεσμία «15 εργάσιμων ημερών» και πιο κάτω «20 εργάσιμων ημερών» για την έκδοση απόφασης της Προϊσταμένης Αρχής. Θα πρέπει να αποσαφηνιστεί, προς αποφυγή παρερμηνειών, ότι η πρώτη προθεσμία αφορά στο Πρακτικό Ι (ως συνάγεται εκ του κειμένου)
Επίσης θα πρέπει να διευκρινιστεί η διαδικασία με την οποία η ΑΕΜΕ θα λαμβάνει γνώση των στοιχείων των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζομένων για τη δασφάλιση του περιεχομένου τους.
«Ενστάσεις 5.» – Θα πρέπει να διευκρινιστεί σε τι αφορά το «νομότυπο της τεχνικής προσφοράς» και θα πρέπει το πρακτικό να επιστρέφεται και σ’ αυτή την περίπτωση στην Επιτροπή Διαγωνισμού.
Στην ίδια παράγραφο, αναφέρεται ότι «Κατά της απόφασης της Ανεξάρτητης Αρχής δεν χωρεί προδικαστική προσφυγή και οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ασκήσουν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά το Ν.3886/2010.» Εκτιμάται ότι εκ παραδρομής τέθηκε η «Ανεξάρτητη Αρχή» αντί του ορθού «ΑΕΜΕ».
Tο νέο άρθρο 11 παρ. 4 του ν. 3316/2005 (άρθρο 10 του Σχεδίου Νόμου), σκόπιμο θα ήταν να αναδιατυπωθεί ως εξής:
«Η Επιτροπή Διαγωνισμού αναφέρει στα πρακτικά της την προθεσμία υποβολής της ένστασης κατά τα προαναφερόμενα. Για την υποβολή των ενστάσεων, οι υποψήφιοι έχουν δικαίωμα πρόσβασης στους φακέλους των συνυποψηφίων τους, κατά τις διατάξεις του άρθρου 5 του Ν. 2690/1999, με επιτόπια μελέτη και επιλεκτική λήψη φωτοαντιγράφων. Οι ενστάσεις υποβάλλονται στην υπηρεσία που διεξάγει το διαγωνισμό και απευθύνονται στην Προϊσταμένη Αρχή, η οποία αποφασίζει, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) εργασίμων ημερών από την υποβολή τους με την επιφύλαξη του αμέσως επόμενου εδαφίου. Οι ενστάσεις που αφορούν την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, όταν η προεκτιμώμενη αμοιβή υπερβαίνει τα όρια εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17 και 2004/18, υποβάλλονται στην Αρχή Ελέγχου Μελετών και Έργων και κοινοποιούνται στην υπηρεσία που διεξάγει τον διαγωνισμό και στην Προϊσταμένη Αρχή. Όταν η προεκτιμώμενη αμοιβή δεν υπερβαίνει τα ως άνω όρια, επί των ενστάσεων γνωμοδοτεί η Επιτροπή Διαγωνισμού, εντός είκοσι (20) εργασίμων ημερών και αποφασίζει η Προϊσταμένη Αρχή, εντός δέκα (10) εργασίμων ημερών. Η απόφαση της Αρχής Ελέγχου Μελετών και Έργων εκδίδεται εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την κοινοποίηση. Οι ενστάσεις κοινοποιούνται, με ευθύνη του ενιστάμενου και επί ποινή απαραδέκτου στους συνυποψήφιους, οι οποίοι μπορούν να καταθέσουν υπόμνημα στο αποφασίζον κατά τις διατάξεις των προηγούμενων εδαφίων όργανο, εντός προθεσμίας δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την κοινοποίηση σε αυτούς της ένστασης. Σε περίπτωση υποβολής ενστάσεως κατά αποκλεισμού του ενιστάμενου δεν απαιτείται η κοινοποίησή της στους συνυποψηφίους. Μέχρι να τεθεί σε λειτουργία η Α.Ε.Μ.Ε., επί των ενστάσεων γνωμοδοτεί σε κάθε περίπτωση η Επιτροπή Διαγωνισμού. Κατά των αποφάσεων της Α.Ε.Μ.Ε. της παρούσας παραγράφου δεν ασκείται προδικαστική προσφυγή, κατά την έννοια του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α’ 173), αλλά η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του άρθρου 5 του ίδιου νόμου, όπως ισχύει κάθε φορά».
Αιτιολόγηση της προτεινόμενης τροποποίησης: Καταρχάς, η προσθήκη της φράσης «με την επιφύλαξη του αμέσως επόμενου εδαφίου» στο τρίτο εδάφιο της παρ. 4 του ως άνω άρθρου κρίνεται σκόπιμη, διότι ξεκαθαρίζει τη σχέση γενικού προς ειδικό που υφίσταται μεταξύ τρίτου και τετάρτου εδαφίου και αποτρέπει -στο μέτρο του δυνατού- την πρόκληση παρανοήσεων.
Το τέταρτο εδάφιο που ρυθμίζει ειδικώς τις ενστάσεις που αφορούν την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, όταν η προεκτιμώμενη αμοιβή υπερβαίνει τα όρια εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17 και 2004/18, ορίζει ότι οι ενστάσεις αυτές «κοινοποιούνται από τον ενιστάμενο στην Αρχή Ελέγχου Μελετών και Έργων, η οποία αποφασίζει εντός μηνός από της κοινοποίησης, κατά τις σχετικές διατάξεις». Στο μέτρο που η αρμοδιότητα εκδίκασης και απόφανσης επί των ενστάσεων που αφορούν το Πρακτικό ΙΙ (αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών) ανατίθεται με τη διάταξη αυτή στην Αρχή Ελέγχου Μελετών και Έργων, φρονούμε ότι πρέπει να αναδιατυπωθεί το εν λόγω εδάφιο και να οριστεί ότι οι σχετικές ενστάσεις όχι απλώς «κοινοποιούνται» αλλά υποβάλλονται στην Αρχή Ελέγχου Μελετών και Έργων (και κοινοποιούνται στην υπηρεσία που διεξάγει τον διαγωνισμό και στην Προϊσταμένη Αρχή). Η αρχική διατύπωση της διάταξης δημιουργεί την εντύπωση ότι η Αρχή Ελέγχου Μελετών και Έργων δεν αποφασίζει επί των ενστάσεων, αλλά απλώς γνωμοδοτεί επ’ αυτών (αφού οι ενστάσεις «υποβάλλονται» στην υπηρεσία που διεξάγει το διαγωνισμό και απλώς «κοινοποιούνται» στην Α.Ε.Μ.Ε.). Συνεπώς, επιβάλλεται για λόγους νομοτεχνικής ακρίβειας η αναδιατύπωση της διάταξης σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω. Η αναδιατύπωση αυτή καθιστά απαραίτητη τη διαγραφή της φράσης «η οποία αποφασίζει εντός μηνός από της κοινοποίησης, κατά τις σχετικές διατάξεις» στο τέλος του εδαφίου, η οποία άλλωστε επαναλαμβάνεται και σε επόμενο εδάφιο της ίδιας παραγράφου.
Στο επόμενο εδάφιο, το οποίο ρυθμίζει τις ενστάσεις που αφορούν την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, όταν η προεκτιμώμενη αμοιβή δεν υπερβαίνει τα όρια εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17 και 2004/18, κρίνεται σκόπιμη η αντιστροφή των προβλεπόμενων ενδεικτικών προθεσμιών που καθιερώνονται για τη γνωμοδότηση και την απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής. Η διάταξη ορίζει ότι επί των ενστάσεων γνωμοδοτεί η Επιτροπή Διαγωνισμού, εντός δέκα (10) εργασίμων ημερών και αποφασίζει η Προϊσταμένη Αρχή, εντός είκοσι (20) εργασίμων ημερών. Λαμβανομένου υπόψη ότι το όργανο που προβαίνει σε ουσιαστική εξέταση των ενστάσεων είναι η Επιτροπή Διαγωνισμού (τα μέλη της οποίας διαθέτουν τις απαραίτητες ειδικές γνώσεις) και όχι η Προϊστάμενη Αρχή (η οποία συνήθως στην πράξη απλώς επικυρώνει τη γνωμοδότηση της Επιτροπής Διαγωνισμού), εύλογο φαίνεται να χορηγηθεί μεγαλύτερο χρονικό περιθώριο στην Επιτροπή για την προετοιμασία της γνωμοδότησής της. Η ασφυκτική δεκαήμερη προθεσμία που θέτει το Σχέδιο Νόμου δεν είναι διόλου ρεαλιστική και ως εκ τούτου η μη επιμήκυνσή της θα οδηγούσε αργά ή γρήγορα τη σχετική διάταξη σε αχρησία.
Όσον αφορά τη νεοεισαγόμενη δυνατότητα των θιγόμενων συνυποψηφίων να καταθέσουν υπόμνημα επί της ενστάσεως που τους θίγει, πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Καταρχάς, δεν διευκρινίζεται ποια θα είναι η έννομη συνέπεια σε περίπτωση παράλειψης της σχετικής κοινοποίησης εκ μέρους του ενισταμένου, γι’ αυτό και προτείνεται η προσθήκη της φράσης «επί ποινή απαραδέκτου». Δεύτερον, η φράση «στους συνυποψήφιους που θίγονται» είναι σχεδόν βέβαιο ότι θα δημιουργήσει ερμηνευτικά προβλήματα λόγω της πρόδηλης αοριστίας της. Έτσι, ενώ π.χ. είναι βέβαιο ότι εμπίπτουν στους «θιγόμενους» συνυποψηφίους εκείνοι κατά των οποίων βάλλει ευθέως ο ενιστάμενος με τους λόγους της ένστασής του (επιδιώκοντας τον αποκλεισμό τους ή τη μείωση της βαθμολογίας τους), είναι αμφίβολο ποιοί θα πρέπει να θεωρηθούν ως «θιγόμενοι» σε περίπτωση που ο ενιστάμενος επικαλείται λόγους κακής εκτίμησης της δικής του και μόνο τεχνικής προσφοράς, η αποδοχή των οποίων θα συνεπαγόταν απλώς την αύξηση της βαθμολογίας του. Στην περίπτωση αυτή «θίγονται» εν δυνάμει όλοι οι συνυποψήφιοι· θα μπορούσε όμως να υποστηριχθεί ότι δεν έχουν δικαίωμα κατάθεσης υπομνήματος διότι θίγονται μόνον εμμέσως ή ότι τέτοιο δικαίωμα πρέπει να χορηγηθεί μόνο σε όσους από τους συνυποψηφίους υποβιβάζονται λόγω της αύξησης της βαθμολογίας του ενισταμένου κλπ. Προκειμένου να αποτραπούν τέτοιες διχογνωμίες, προτείνεται η διαγραφή της φράσης «που θίγονται», με αποτέλεσμα να επιβάλλεται η κοινοποίηση της ένστασης σε όλους τους συνυποψηφίους. Εξαίρεση προβλέπεται σε περίπτωση υποβολής ενστάσεως κατά αποκλεισμού του ενιστάμενου, οπότε δεν απαιτείται η κοινοποίησή της στους συνυποψηφίους.
Επιπλέον, προστίθεται στο ίδιο εδάφιο η φράση «στο αποφασίζον κατά τις διατάξεις των προηγούμενων εδαφίων όργανο» προς διευκρίνιση του οργάνου στο οποίο κατατίθεται το υπόμνημα (ζήτημα που η διάταξη αφήνει αίολο).
Τέλος, προτείνεται ο εκ του νόμου επακριβής καθορισμός της προθεσμίας για την κατάθεση του υπομνήματος σε δέκα (10) εργάσιμες ημέρες, χρόνος που κρίνεται εύλογος ενόψει της ανάγκης προετοιμασίας των συνυποψηφίων. Η πρόβλεψη για κατάθεση του υπομνήματος «εντός επαρκούς προθεσμίας που θέτει στο πρακτικό της η Επιτροπή Διαγωνισμού, λαμβάνοντας υπόψη τις προθεσμίες υποβολής της γνωμοδότησης» είναι βέβαιο ότι θα δημιουργήσει προβλήματα τόσο λόγω της αντικειμενικής αδυναμίας προετοιμασίας των συνυποψηφίων που προτίθενται να καταθέσουν υπόμνημα σε χρόνο μικρότερο των δέκα ημερών (αφού μέσα σε δέκα ημέρες πρέπει να έχει ήδη γνωμοδοτήσει η Επιτροπή Διαγωνισμού!) όσο και λόγω της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που παρέχεται στην Επιτροπή Διαγωνισμού να καθορίζει κατά τον τρόπο που επιθυμεί την προθεσμία κατάθεσης υπομνήματος.